اگر فرض شود قيمتي از براي آن به اين نحو كه قدرى از آن آب اجرت بيرون آوردن آن
وبه مصرف مالك رساندن آن محسوب شود ، وتتمه اگر چيزى بماند ( به فرض محال ) از
براي صغير وغايب وموقوف عليه ، منظور دارند ، ودر باقي تصرف كنند ، وآب انبار
وأهل آن را معطل نگذارند وعين موقوفه را ضايع نگذارند . واگر چنين نكنيم عسر عظيم
وحرج شديد لازم مىآيد ، ودر شريعت سمحه سهله عسر وحرج منتفى است :
77 : سوال : هر گاه آب شخصي ديگر بي خبر وخود سر بيايد وداخل حوض شخصي
بشود . آيا جايز است تصرف در اين حوض يا نه ؟ - ؟ .
جواب : أصل عدم جواز تصرف است در مال غير ، مگر به رضا واذن أو صريحا يا
فحوى ، يا شاهد حال أو . بايد به مصالحه تراضى حاصل شود به وجهي ، در صورت عدم
رضا . ( 1 ) زيرا كه در اينجا شركت متحقق شده است به سبب امتزاج مالين . واحد شريكين
جايز نيست تصرف أو در ملك مشترك ، ومؤيد اين است كه فقها در مسأله ( اجتماع آب
مباح الأصل در ارض غير ) متعرض شدهاند وگفتهاند كه مال صاحب زمين نمىشود الا
به حيازت . وهر گاه ديگرى حيازت كند ملك أو مىشود ، وجايز نيست استرداد از أو . هر
چند فعل حرامى كرده است كه داخل ملك غير شده است بدون اذن . پس هر گاه
مباح الأصل به سبب دخول در ملك غير مال أو نمىشود ، مملوك به طريق أولى ، اين كه
معلوم است .
ولكن اشكال در اين است كه بر صاحب حوض بيش از اين نيست كه با صاحب آب
بگويد كه بيا آب خود را ببر . وهر گاه نيايد ببرد ونه هم صاحب حوض راضى شود به
قيمت دادن ، بلكه بگويد . بيا عين آب خود را ببر هر گاه مقدار را مىدانى ، وبه عنوان
مصاله هر چه رضاى طرفين شود . ببر هر گاه نمىدانى ، يا مرا برى الذمة كن ، وبر من
واجب نيست نقل آب به سوى قنات تو يا نهر تو . ظاهر اين است در اين صورت - هر گاه
مالك هيچ كدام را نكند - مىتواند صاحب حوض كه برى الذمة باشد ، وآن مال در
حكم مالي است كه از آن اعراض شده باشد ، يا در حكم تالف است بدون تفريطي از
هامش
1 : عبارت نسخه : بايد به مصالحه تراضى حاصل شود به وجهي كه در صورت عدم رضا است .