والد در آن شركتى داشته جدولى جدا كرده وقدرى آب به آن حوض مىآورده ، واز آن
حوض بيرون مىرفته وباز داخل همان نهر مشترك مىشده . وبه اين استمرار هست
وضررى هم به أرباب آن نهر نمىرسد . واين شخص علم ندارد كه والد أو به رضاى شركاء
به عنوان عقد لازمى - مثل صلح - يا به عنوان غصب وعدم رضا آورده . آيا جايز است
تصرف در آن آب ؟ . ووضو وغسل در آن صحيح است يا نه ؟ - ؟ . والحال چه كند كه از
تشويش فارغ شود - ؟ .
جواب : نظير اين مسأله است همان كه علامه در قواعد وتحرير ذكر كرده است
در مسأله اين كه هر گاه كسى ببيند بنائي را از خود ، يا مجراى آب خود را در ملك غير ،
يا درخت خود را كه بر سر ديوار غير گذاشتهاند ، يا ناودان بأم خود را ببيند كه آب آن
در ملك غير مىريزد ، يا راه آمد وشد خود را در ملك غير ببيند ، وسبب آن بر أو معلوم
نباشد . وگفته است كه در استحقاق استمرار آن اشكال هست .
وهم چنين هر گاه خراب شود آن بنا ، يا ديوار ، يا پشت بأم وثانيا مالك آن را
بسازد ، آيا اين شخص باز مستحق همان حق سابق هست يا نه . وبعد از آن گفته است كه
( هر گاه اختلاف كنند در استحقاق ، محتمل است كه قول صاحب بنا ودرخت وناودان
ومجراى آب مقدم باشد . به جهت آن كه ظاهر اين است كه تصرف به حق است ، چون يد
مسلم بر آن است . ومحتمل است كه جايز نباشد چون أصل اين است كه كسى را حقي
در ملك غير نباشد ) . ودر قواعد ترجيح احتمال دوم را داده . وهم چنين فخر المحققين
در شرح آن . واز شيخ نقل شده است قول به ترجيح احتمال أول . واظهر در نظر حقير
در صورت دعوى حقيقت به عنوان جزم ( 1 ) تقدم قول مدعى حق ، است . چون ذو اليد
است ، ويد چنان كه بر عين واقع مىشود ، بر حق هم واقع مىشود .
وقوت يد ورجحان أو به سر حدى است كه فقها خلاف كردهاند كه آيا به مجرد
هامش
1 : ميرزا ( ره ) در اينجا تقدم قول مدعى حق ، را مشروط مىداند به ( جزم ) . در صورتي كه در مسأله شماره 39
( جزم ) را شرط ( سماع دعوى ) ، قرار نداد . ومى دانيم كه ميان ( سماع دعوى ) و ( تقدم قول مدعى حق ) در
اين مسأله ملازمه هست ، بل هر دو يك چيز هستند .