لان كون الملك ظاهرا لأحدهما لا يكفي في القضاء ، بل لا بد فيه من وجود بعض الموازين اما البينة أو اليمين أو التنصيف الذي هو أحد طرق القضاء عند فقد الميزانين .
هذا ، وقد يناقش في جريان القاعدة المشار إليها في المقام ، لان جريانها على ما تحقق يتوقف على ثبوت مقدمتين : إحداهما كون المقام من موارد تعذر القضاء بالبينة ، والثانية كونه من موارد إمكان القضاء بالحلف ، فإنه إذا فقد كل منهما فقدت النتيجة ، وهي القضاء بالحلف .
أما الأولى فلأنها إذا انتفت كان المقام محلا للقضاء بالبينة ، فلا يصار إلى الحلف ، لأن البينة هو الأصل في القضاء وأول موازينه . وأما الثانية فلأنها إذا انتفت تعين الإقراع ، لأن القرعة موردها صور انتفاء الميزانين .
وكلتاهما ممنوعة :
أما الأولى فلانا نمنع تعذر القضاء بالبينة عند تعارضهما ، لامكان القضاء حينئذ بالتنصيف ، فإنه وان كان طرحا للعلم الإجمالي أو طرحا للبينتين في مقام العمل وترتيب الأثر الا أنه قضاء بموجب البينة ، لأنه إذا أعطى كل واحد من المدعيين نصف المدعى به ومنع عن النصف الأخر مراعاة لبينة الأخر كان ذلك قضاء مستندا إلى مراعاة بينة كل منهما في الجملة .
توضيح ذلك : ان العمل بموجب البينتين مقام والفصل بين المتخاصمين وطي نزاعهما مقام آخر ، والممتنع هو المقام الأول ، لأن التنصيف ليس عملا بالبينتين بل طرح لهما حقيقة . وأما المقام الثاني - أعني طي النزاع بالبينة - فنمنع تعذره ، لان التنصيف قضاء ناش من وجود البينتين ، إذ لا وجه لمنع كل منهما عن النصف الا ابتلاء بينة كل منهما ببينة الأخر .
وبعبارة أخرى : إعطاء كل منهما نصف المال مستند إلى بينته فإنها شهدت
كتاب القضاء — صفحة 186
مساهمون: ميرزا حبيب الله الرشتي
ص١٨٦