عدم الصحّة ، مع أنّه لا يجتمع ملكيّتها له ولما في ذمّته ، بل ينتقل ما في ذمّته إلى المولى بالبيع حين انتقال العبد إليها .
[ 3808 ] مسألة 8 : الولد بين المملوكين رقّ ، سواء كان عن تزويج مأذون فيه أو مجاز ، أو عن شبهة مع العقد أو مجرّدة ، أو عن زنا منهما أو من أحدهما بلا عقد ، أو عن عقد معلوم الفساد عندهما أو عند أحدهما ، وأمّا إذا كان أحد الأبوين حرّا فالولد حرّ إذا كان عن عقد صحيح ، أو شبهة مع العقد ، أو مجرّدة حتّى فيما لو دلَّست الأمة نفسها بدعواها الحرّية فتزوّجها حرّ على الأقوى ، وإن كان يجب عليه حينئذٍ دفع قيمة الولد إلى مولاها ، وأمّا إذا كان عن عقد بلا إذن مع العلم من الحرّ بفساد العقد ، أو عن زنا من الحرّ [ أو ] منهما فالولد رقّ . ثمّ إذا كان المملوكان لمالك واحد فالولد له ، وإن كان كلّ منهما لمالك فالولد بين المالكين بالسويّة إلَّا إذا اشترطا التفاوت أو الاختصاص بأحدهما .
هذا إذا كان العقد بإذن المالكين أو مع عدم الإذن من واحد منهما ، وأمّا إذا كان بالإذن من أحدهما فالظاهر أنّه كذلك ، ولكن المشهور أنّ الولد حينئذٍ لمن لم يأذن ، ويمكن أن يكون مرادهم في صورة إطلاق الإذن بحيث يستفاد منه إسقاط حقّ نمائيّة الولد ، حيث إنّ مقتضى الإطلاق جواز التزويج بالحرّ أو الحرّة ، وإلَّا فلا وجه له ، وكذا لو كان الوطء شبهة منهما ، سواء كان مع العقد أو شبهة مجرّدة ، فإنّ الولد مشترك ، وأمّا لو كان الولد عن زنا من العبد فالظاهر عدم الخلاف في أنّ الولد لمالك الأمة ، سواء كان من طرفها شبهة أو زناءً .
[ 3809 ] مسألة 9 : إذا كان أحد الأبوين حرّا فالولد حرّ لا يصحّ اشتراط رقيّته على الأقوى في ضمن عقد التزويج ، فضلاً عن عقد خارج لازم ، ولا يضرّ بالعقد إذا كان في ضمن عقد خارج ، وأمّا إن كان في ضمن عقد التزويج فمبنيّ على فساد العقد بفساد الشرط وعدمه ، والأقوى عدمه ، ويحتمل الفساد وإن لم نقل به في
العروة الوثقى ( مع تعليقات الشيخ محمد الفاضل اللنكراني ) — صفحة 726
مساهمون: السيد محمد كاظم الطباطبائي اليزدي
ص٧٢٦