هذا كله ، مع أن التحقيق - على ما تقدم سابقا " - أن سبب الضمان في العقد الفاسد هو القبض
الواقع لا على وجه الائتمان ، وان ليس الاقدام على الضمان علة له مع عدم إمضاء الشارع
لذلك الضمان وإن استدل به الشيخ وأكثر من تأخر عنه ، وقد ذكرنا في محله توجيه ذلك بما
يرجع إلى الاستدلال باليد ، فراجع . ( 63 )
وكيف كان ، فجريان قاعدة الغرور فيما نحن فيه أولي منه فيما حصل في مقابلته نفع . ( 64 )
شرح
( 63 ) النائيني ( المكاسب والبيع ) : يعني : ان مقتضى الضمان في القعد الفاسد هو اليد ، وذلك لما
تكرر مرارا " من : ان قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده أسست لبيان تمييز الموارد التي تقتضي
اليد فيها للضمان عما لا تقتضيه وان كل مورد لا تكون اليد أمانيا مجانيا " .
ففيه : الضمان فمورد العقد الفاسد لا تكون اليد أمانيا فيثبت فيه الضمان . ( ج 2 ص 278 )
الطباطبائي : أشار بذلك إلى ما ذكره في مسألة المقبوض بالعقد الفاسد من : ان من جعل قاعدة
الاقدام دليلا " على الضمان ويحتمل ان يكون مراده : ان الدليل هو اليد وانه لا مانع من تأثيرها من
الاقدام على المجانية حيث إنه اقدم على الضمان لا على المجانية فغرضه منه نفي المانع من مقتضى
اليد لا الاستدلال به مستقلا " . ( ص 183 )
( 64 ) الأصفهاني : وجه الأولوية بناء على استناد قاعدة الغرور إلى قاعدة
الضرر واضح ، إذ الضرر المتدارك بنفع إذا كان مضمونا فالضرر الغير المتدارك أولي بأن يكون مضمونا " ، وكذا إن
كانت مستندة إلى إتلاف ما يؤديه المشتري ، فإن الخسارة التي لها بدل إذا كانت مضمونة وصدق
عليها الاتلاف فالخسارة التي لا بدل لها متمحضة في الاتلاف فتكون أولي بكونها مضمونة .
وأما إذا استندت إلى أقوائية السبب من المباشر فلا مساواة فضلا عن الأولوية ، إذ يتصور أقوائية
السبب في المسألة المتقدمة من حيث إتلاف المنافع باستيفائها ، وهنا لا إتلاف بل تلف المال ، فلا
استناد إلى المشتري ولا إلى البايع ليكون الثاني أقوي من الأول ، وإذا لوحظ استيلاء المشتري على
العين المضمونة وأن استيلاء البايع أقوي .