وإلا فتوقفهما على الملك لا يوجب حصول الفسخ بها ، ( 17 ) بل يوجب بطلانها ، لعدم حصول الملك المتوقف على الفسخ قبلها حتى تصادف
الملك .
شرح
واما مع اختلافهما في الملاك فالدفع في مقام عن ملاك ليس أولي عن الرفع في مقام
آخر عن ملاك آخر ، وما نحن فيه من هذا .
القبيل فان ملاك دافعية الفسخ للعقد الفضولي مغاير مع ملاك رافعية الفسخ في العقد الخياري فان
ملاك رافعية الفسخ في العقد الخياري هو كون الفعل ارتجاعا للملكية السابقة وتشبثا بها وملاك
دافعية الفسخ في المقام هو التعرض لهدم عقد الفضولي فكون التعريض للبيع مثلا فسخا في العقد
الخياري لكونه تشبثا بالملكية السابقة ، ورفعا لاثر العقد الخياري بارتجاع الملك السابق ، لا يقتضي
ان يكون فسخا في العقد الفضولي ودفعا عن تحقق تأثيره لان فسخيته في المقام لو كان فسخا فإنما
لمكان كونه تعرضا لهدم العقد الفضولي ، فكونه فسخا لمكان كونه تشبثا بالملكية السابقة ، لا يقتضي
ان يكون فسخا لمكان كونه تعرضا لهدم العقد الفضولي فضلا " عن أن يكون أولي كمالا يخفى .
( ثم إن ) حاصل ما أفاده ( في الأمثلة ) : ان الوطي والبيع والعتق انما يكون فسخا " في البيع الخياري
لأجل دلالتها على قصد الفسخ بها وإلا فمع فرض عدم قصد الفسخ يكون الوطي حراما " والبيع
والعتق باطلا لكونها واقعة في ملك الغير .
ولا يخفى ما فيه : فان تحقق الفسخ بكل واحدة من تلك المذكورات انما يكون لمكان كونه تشبثا "
بالملكية السابقة ولا يعتبر فيه قصد الفسح أصلا " ، فالقول بكونها مع عدم قصد الفسخ يكون حراما
وباطلا " كما تري ! ( ج 2 ص 254 )
( 17 ) الطباطبائي : يعني : لو قيل : إن الوجه في حصول الفسخ بها ليس دلالتها على قصد الفسخ
وانشائه ، بل الوجه فيه توقف التصرفات المفروضة على الملك الخ ، فلازم جوازها حصول الفسخ بها
أو قبلها وإن لم يكن المتصرف قاصدا " له ، بان يقال : ان مقتضى ذلك بطلان تلك التصرفات لا حصول
الفسخ بها ، وحيث لم يحكموا ببطلانها كشف ذلك عن كون نظرهم إلى حصول الفسخ بها من جهة دلالتها
على القصد وانشائه بها .