الخلاف مع انّ ظاهرهم الحكم بالصّحة الواقعيّة فلو قدر على أخذ الأجرة من المبيع المغصوب ولو بنحو السّرقة والمقاصة يملكه المشترى ولو انكشف بعد ذلك بقاء الغصب حتى تلف المغصوب في يد الغاصب ( - فح - ) ينفسخ العقد من باب التّلف قبل القبض فيسترجع المشترى الثّمن ولا يردّ إلى البائع ما أخذه بدلا عن المنافع الفائتة في يد الغاصب بخلاف ما لو قلنا بكون الصّحة ظاهريّة فإنّ مقتضاه فساد العقد من رأس لتبيّن فقد الشّرط أو وجود المانع كما إذا علم صغر من اشترى منه شيئا بقيام البيّنة على بلوغه فظهر خطاء الشّهود أو صدق نفسه في تحقّق البلوغ فيما يصدق في ذلك ان قلنا به
* ( قوله لكن يشكل على الكشف من حيث انّه لازم من طرف الأصيل فيتحقّق الغرر بالنّسبة إليه إذا انتقل اليه ما لم يقدر على تحصيله ) *
( 1 ) يمكن تقريب اشكاله ( - قدّه - ) فيما كان أحد طرفي العقد أصيلا بوجهين أحدهما انّ الأصيل ملك حقيقة ما لا يقدر على تسليمه ما لم يجز المالك الَّذي وقع البيع على ماله فضولا من جهة عدم وجوب التّسليم عليه واقعا ما لم يتحقّق منه الإجازة وان كان يقع منه الإجازة واقعا أو ظاهرا لعدم علمه بكون العقد مما يجاز ولو كان ( - كذلك - ) بحسب الواقع بناء على كون الشّرط تعقّب الإجازة ووجوب ترتيب اثر العقد الصّحيح على الفضوليّ واقعا على التّقدير المزبور وظاهرا على كلّ من المالكين ان علما بالحال كما هو الظَّاهر فيما حكى عن بعض الاعلام فمحصّل الغرر في هذه المعاملة انّه يعنى الأصيل ملك بالعوض معوّضا لا يسلَّمه اليه مالكه من جهة عدم وجوب التّسليم عليه واقعا أو ظاهرا مع وجوب ترتيب آثار الصّحة وتسليم العوض أو عدم جواز تصرّفه فيه تصرّف الملاك وان لم نقل بوجوب تسليمه إلى البائع وذلك من جهة فرض علمه بالحال وكون العقد مما يتعقّبه الإجازة وعلى هذا يختصّ مورد الكلام بما إذا كان العقد مما يجاز بحسب الواقع والوجه الثّاني ان يكون المراد انّ البيع الفضوليّ بناء على الكشف وان كان مما لا يتعقّبه الإجازة لكن لا يجوز للأصيل التّصرّف في ماله بما ينافي العقد أو ( - مط - ) مع عدم سلطنته على عوضه لعدم انتقاله اليه واقعا أو لانتقاله واقعا وعدم سلطنته على أخذه من جهة عدم الإجازة على نحو ما مرّ في الوجه السّابق ومحصّل الغرر ( - ح - ) انّ الأصيل ينتفي بمجرّد العقد سلطنته من ماله مع عدم سلطنته له على العوض والفرق بين الوجهين انّ الغرر في هذا الوجه يكون في نفس هذا الأثر النّاقص للفضوليّ على جميع التّقادير سواء تعقّبه إجازة أو ردّ أو لا يتعقّبه شيء منهما بخلافه على الوجه الأوّل فإنّ الغرر يختصّ عليه بصورة الإجازة واقعا لانّ الملك الحقيقي لا يحصل في صورة انتفاء الإجازة رأسا ويؤيّد إرادته ( - قدّه - ) لهذا الوجه قوله ملكه فانّ ظاهره الملك الحقيقيّ الَّذي قد عرفت عدم حصوله بدون الإجازة رأسا كما أنّه يؤيّد الوجه الأخر إطلاق كلامه الظَّاهر في ثبوت الاشكال مع كون أحد الطَّرفين أصيلا في جميع صوره من دون اختصاص بصورة وقوع الإجازة واقعا ويؤيّد الإطلاق بناؤه لعدم الإشكال في الفضوليّ من الطَّرفين ولو كان بعض صور الفضوليّ وطرف واحد أيضا موردا لعدم الإشكال أيضا لكان المناسب التّعرّض له أيضا ويمكن الاستشكال في الوجه الثّاني باختصاصه بما إذا كان ما للأصل عينا خارجيّا حيث انّه يخرج ملك العين
حاشية المكاسب — صفحة 63
مساهمون: ميرزا محمد تقي الشيرازي
ص٦٣