الشّرطين على الأحوط ( 1 ) .
ولا فرق في المنع بين كون العقدين دواميين أو انقطاعيين أو مختلفين ( 2 ) بل الأقوى عدم الفرق ( 3 ) بين إمكان وطء الحرّة وعدمه ، لمرض أو قرن أو رتق ، إلَّا مع عدم الشرطين ( * ) ( 4 ) .
نعم ، لا يبعد الجواز إذا لم تكن الحرّة قابلة للإذن ( 5 ) لصغر أو جنون
شرح
الخطأ في السند أو المتن . وما ذكره ( قدس سره ) وإن كان لا يخلو من مبالغة ومسامحة فإنّه ما أكثر الروايات التي تخلو من الخطأ في السند والمتن فيهما ، غير إن وجود الخطأ فيهما ليس بعزيز .
وعلى كل فلا أقل من الالتزام بتساقطهما ، وحينئذٍ فلا يبقى دليل على تخيّرها في عقد نفسها .
( 1 ) لبنائه ( قدس سره ) الحكم في أصل المسألة على الاحتياط .
( 2 ) أما بالنسبة إلى عقد الحرّة ، فلإطلاق قوله في صحيحة ابن بزيع : ( وله امرأة حرّة ) . وأما بالنسبة إلى عقد الأمة ، فالنص المذكور وإن كان وارداً في خصوص المتعة ، إلَّا أنّك قد عرفت أنّه لا بدّ من التعدي عنها إلى عقد الدوام أيضاً ، للأولوية القطعية .
( 3 ) لإطلاق الدليل .
( 4 ) لم يظهر وجه لهذا الاستثناء ، إذ الكلام إنّما هو في فرض تحقق الشرطين ، وإلَّا يتعيّن القول بعدم الجواز جزماً أو احتياطاً على الخلاف .
( 5 ) نظراً لانصراف دليل اشتراط إذن الحرّة أعني صحيحة ابن بزيع إلى القابلة له ، على ما هو الظاهر منها عرفاً ، وعليه فيرجع في غيرها إلى عمومات الحلّ .
ومن هنا يظهر الفرق بين هذه المسألة ومسألة اعتبار إذن العمة والخالة في التزوج من بنت الأخ أو بنت الأُخت ، حيث ذكرنا فيها أنّه لا فرق في اعتبار إذنهما بين كونهما
هامش
( * ) هذه الجملة زائدة أو أنّ في العبارة تقديماً وتأخيراً .