كما لا إشكال في جواز وطئها بالملك ( 1 ) بل وكذا بالتحليل ( 2 ) ولا فرق بين القن وغيره ( 3 ) .
نعم ، الظاهر جوازه في المبعضة ، لعدم صدق الأَمة عليها ( 4 ) وإن لم يصدق الحرّة أيضاً .
[ 3788 ] مسألة 52 : لو تزوجها مع عدم الشرطين ، فالأحوط طلاقها ( 5 ) . ولو حصلا بعد التزويج ، جدّد نكاحها إن أراد على الأحوط ( 6 ) .
[ 3789 ] مسألة 53 : لو تحقق الشرطان فتزوجها ، ثم زالا أو زال أحدهما ، لم يبطل ( 7 ) ولا يجب الطلاق .
شرح
( 1 ) بلا خلاف فيه بين المسلمين ، وتقتضيه جملة من النصوص المعتبرة .
( 2 ) وهو الصحيح ، بناء على المختار من كونه من مصاديق ملك اليمين .
( 3 ) لإطلاق الأدلة .
( 4 ) لكونها مركبة منهما معاً ، فلا يشملها الأحكام الثابتة للحرة بعنوانها أو الأَمة كذلك ، على ما تقدم الكلام فيه مفصلًا في بعض الفروع السابقة . ومن هنا فمقتضى عمومات الحل هو جواز التزوّج منها حتى مع عدم الشرطين ، نظراً لعدم شمول دليل المنع لها .
( 5 ) وهو إنّما يتم بناء على ما اختاره ( قدس سره ) من أنّ الأحوط ترك التزويج بالأَمة عند عدم الشرطين ، إذ إنّه حينئذ يحتمل صحة النكاح فلا يجوز تركها معطلة كما يحتمل الفساد فلا يجوز له مقاربتها ، فالأحوط هو الطلاق تخلصاً من المحاذير . وأما بناء على ما اخترناه من فساد العقد ، فلا حاجة في الانفصال إلى الطلاق .
( 6 ) والوجه فيه ما تقدم ، إذ إنّ الرجل يحتمل فساد العقد وعدم تأثيره فلا يجوز له مجامعتها بعد تحقق الشرطين ، بل لا بدّ له من تجديد النكاح بعد ذلك دفعاً للاحتمال . وأما على ما ذكرناه فتجديد النكاح متعيّن ، للعلم بفساد العقد السابق .
( 7 ) وقد ذكر في وجهه أنّ الشرطين إنّما هما شرطان في الحدوث خاصة دون الاستمرار . وعليه فإذا تحققا وصحّ العقد في ظرفه ، ثم زالا فشكّ في صحته ، جرى