وإلاّ فعلى الموقوف عليه لتعذّر بيعه على إشكال ، ينشأ من أنّ المولى لا يعقل عبداً ، والأقرب الكسب ،
شرح
قوله : ( وإلاّ فعلى الموقوف عليه لتعذّر بيعه على إشكال ، ينشأ من أنّ المولى لا يعقل عبداً ، والأقرب الكسب ) أي وإلاّ نقل بعدم الانتقال بل قلنا بانتقاله إلى الموقوف عليه فالمال على الموقوف عليه كما هو خيرة « المبسوط ( 1 ) والتذكرة ( 2 ) » وظاهر الأخير الإجماع عليه ، قال : وإن قلنا إنّ الملك للموقوف عليه فالفداء عليه كما هو عندنا . وهو قول أكثر الشافعية . قلت : لامتناع تعلّقه برقبته ، إذ لا يتعلّق الأرش إلاّ برقبة من يباع ، وإنّما منع ذلك لحقّ الموقوف عليه فكان عليه أن يفديه بالأرش . وفي « الشرائع ( 3 ) » أنّ الأشبه تعلّقه بكسبه . وفي « التحرير ( 4 ) والروض ( 5 ) كالكتاب » أنّه أقرب ، وفي « المختلف ( 6 ) » أنّه الوجه . وفي « الإيضاح ( 7 ) وجامع المقاصد ( 8 ) » أنّه أصحّ . وفي « المسالك ( 9 ) » أنّه أقوى . وبه جزم في « الدروس ( 10 ) » لأنّ المولى لا يعقل عبداً ولا يتوقّع عتقه غالباً ولا تهدر الجناية ولا سبيل إلى رقّه ، مضافاً أنّ فيه جمعاً بين الحقّين . ومن الغريب أنّه في
هامش
( 1 ) المبسوط : في الوقف ج 3 ص 289 .
( 2 ) تذكرة الفقهاء : فيما لو جني العبد الموقوف ج 2 ص 443 س 17 .
( 3 ) شرائع الإسلام : في لواحق الوقف ج 2 ص 219 .
( 4 ) تحرير الأحكام : في أحكام الوقف ج 3 ص 315 .
( 5 ) لا يوجد لدينا كتابه ، ولكن يستفاد ذلك من حاشية الإرشاد ( ضمن غاية المراد ) : في الوقف ج 2 ص 440 .
( 6 ) مختلف الشيعة : في الوقف ج 6 ص 317 .
( 7 ) إيضاح الفوائد : في أحكام الوقف ج 2 ص 395 .
( 8 ) جامع المقاصد : في أحكام الوقف ج 9 ص 76 .
( 9 ) مسالك الأفهام : في أحكام الوقف ج 5 ص 383 .
( 10 ) الدروس الشرعية : في عدم جواز الرجوع في الوقف ج 2 ص 278 .