ولو حابى في مرض الموت ، فإن خرج من الثلث أخذه الشفيع بالمسمّى ، وإلاّ ما يخرج منه بالنسبة وإن كان الوارث الشفيع .
شرح
بالشفعة ) هذا تقدّم الكلام ( 1 ) فيه حيث قال : وإن كان هو المشتري لهما أو البائع عنهما على إشكال . وعن الشهيد ( 2 ) أنّه نزّل التكرار على أحد أمرين : تخصيص الإشكال السابق بالبيع ، والرجوع عن الإشكال إلى الجزم ، قال في « جامع المقاصد » : إنّه تكلّف بيّن ( 3 ) .[ في أخذ الشفعة لو باع المريض محاباةً ]
قوله : ( ولو حابى في مرض الموت ، فإن خرج من الثلث أخذه الشفيع بالمسمّى ) أي لو باع المريض بيعاً فيه محاباة أي عطيّة كأن باع بدون ثمن المثل ، فإن خرجت المحاباة من الثلث - بناءً على أنّ تبرّعات المريض إنّما تكون من الثلث - فالبيع صحيح ويأخذ الشفيع بالمسمّى كما هو ظاهر .
قوله : ( وإلاّ ما يخرج منه بالنسبة ) أي وإن لم تخرج المحاباة من الثلث أخذ ما يخرج من المبيع بنسبته من الثمن لا بكلّ الثمن ، لأنّه لا يبطل من
المبيع شيء إلاّ ويبطل من الثمن ما يقابله ، كما هو خيرة المصنّف في أكثر كتبه ( 4 ) والمحقّق الثاني ( 5 ) والشهيد الثاني ( 6 ) ، لأنّ فسخ البيع في بعض المبيع يقتضي فسخه
هامش
( 1 ) تقدّم في ص 472 .
( 2 ) الحاكي عنه هو المحقّق الكركي في جامعه : ج 6 ص 372 .
( 3 و 5 ) جامع المقاصد : في الآخذ والمأخوذ منه الشفعة ج 6 ص 372 .
( 4 ) تذكرة الفقهاء : في تفريق الصفقة من البيع ج 12 ص 24 ، تحرير الأحكام : في كيفيّة الأخذ بالشفعة ج 4 ص 573 .
( 6 ) حاشية الإرشاد المطبوعة في ذيل غاية المراد : في الوصايا ج 2 ص 534 .