لأنّه قد يصدق ولا بيّنة ،
شرح
يمينه ) كما في « الشرائع ( 1 ) والتذكرة ( 2 ) والتحرير ( 3 ) والإرشاد ( 4 ) والدروس ( 5 ) واللمعة ( 6 ) وجامع المقاصد ( 7 ) والمسالك ( 8 ) » وظاهر « غاية المراد ( 9 ) » الإجماع عليه . وقد يظهر ذلك من « التذكرة ( 10 ) » أيضاً وإن كان مخالفاً للأصل .
قوله : ( لأنّه قد يصدق ولا بيّنة ) معناه أنّه يمكن أن يكون صادقاً فلو لم يقبل قوله لزم تخليده الحبس لو فرض التلف . ولا يرد مثله لو أقام المالك بيّنةً
ببقائه مع إمكان كذب البيّنة ، لأنّ بقاءها ثابت شرعاً وظاهر الحال يقتضي صدق البيّنة ، فيجوز البناء على هذا الظاهر وإهانته بالحبس والضرب إلى أن يظهر للحاكم كون تركه ليس عناداً ، بخلاف البناء على الأصل فإنّه حجّة ضعيفة مختلف فيها في إثبات الأحكام لا في رفعها فإنّهم اتّفقوا ( 11 ) على عدم التوريث من مال الغائب المفقود خبره واختلفوا ( 12 ) في توريثه إذا مات مَن يرثه الغائب ، بل ظاهرهم في الفقه الاتّفاق على العدم ، وما نحن فيه من قبيل الثاني ، فكانت حجّته ضعيفة فلا يناسبها التضييق بالعقوبة . ومن الغريب أنّهم هنا لم يختلفوا في تقديم قول الغاصب
هامش
( 1 ) شرائع الإسلام : في الغصب في مسائل التنازع ج 3 ص 250 .
( 2 و 10 ) تذكرة الفقهاء : في تصرّفات الغاصب ج 2 ص 399 س 16 - 17 .
( 3 ) تحرير الأحكام : في أحكام الغصب ج 4 ص 551 .
( 4 ) إرشاد الأذهان : في أحكام الغصب ج 1 ص 448 .
( 5 ) الدروس الشرعية : فيما لو اختلف المالك والغاصب ج 3 ص 117 .
( 6 ) اللمعة الدمشقية : في الغصب ص 236 . ( 7 ) جامع المقاصد : في الغصب ج 6 ص 335 - 336 .
( 8 ) مسالك الأفهام : في مسائل التنازع في الغصب ج 12 ص 254 .
( 9 ) غاية المراد : في الغصب ج 2 ص 410 - 411 .
( 11 ) منهم المحقّق في شرائع الإسلام : في لواحق أسباب المنع في الإرث ج 4 ص 16 ، والعلاّمة في قواعد الأحكام : في موانع الإرث خاتمة ج 3 ص 354 ، والشهيد في اللمعة الدمشقية : في موجبات موانع الإرث ص 255 .
( 12 ) سيأتي في ج 8 ص 97 من الطبعة الرحلية ، الّذي يصير حسب تجزئتنا الجزء الثاني والعشرين .