شرح
بالفسخ فيكون ضمانه ضمان ما لم يجب ، ومن تقدّم سبب الفسخ ودعاء الحاجة
إليه كما في « الإيضاح ( 1 ) وجامع المقاصد ( 2 ) » .
واستشكل في « التذكرة ( 3 ) » بسبب تفريط البائع ، لأن كان يمكنه الإعلام وما أعلم بالثمن فصار كأنّ الاستحقاق ثابت فيستحقّ الطلب ، وبسبب أنّه فسخ متعقّب كالتقايل . قلت : وهو قوي ، ومجرّد تفريطه لا يستلزم صحّة ضمانه ، مضافاً إلى الأصل مع عدم تحقّقه حين ضمان العهدة . وهو الأشهر كما في « الكفاية ( 4 ) » وهو خيرة « الشرائع ( 5 ) والتحرير ( 6 ) والإرشاد ( 7 ) والمسالك ( 8 ) والكتاب » أيضاً في موضعين كما يأتي ( 9 ) . وفي « جامع المقاصد ( 10 ) » أنّه قريب . وذكر الاحتمالين في « المبسوط ( 11 ) » من دون ترجيح .
وقال في « الإيضاح » : إنّ الحقّ الصحّة لأنّ العذر الغالب مع الحاجة أولى بالرخصة من النادر ، وألق متاعك في البحر وعليَّ ضمانه أقلّ وقوعاً من صورة النزاع ، فيكون الجواز هنا أولى 12 ، انتهى . وهو قويّ متين أيضاً ، بل قد يقال ( 12 ) : إنّه أحد الفردين
الثابتين حالة العقد على وجه التخيير ، لأنّه مخيّربين الردّ بالعيب والمطالبة بالثمن وبين الرضا به والمطالبة بالأرش ، فيوصف بالثبوت قبل اختياره كالفرد من الواجب المخيّر فإنّه يوصف بالوجوب قبل اختياره كما يأتي لهم مثله في ضمان الأرش ، انتهى .
هامش
( 1 و 12 ) إيضاح الفوائد : في ضمان العهدة ج 2 ص 85 .
( 2 و 10 ) جامع المقاصد : في الضمان ج 5 ص 323 و 324 .
( 3 ) تذكرة الفقهاء : في ضمان العهدة ج 14 ص 340 .
( 4 ) كفاية الأحكام : في ضمان العهدة ج 1 ص 595 .
( 5 ) شرائع الإسلام : في ضمان العهدة ج 2 ص 110 .
( 6 ) تحرير الأحكام : في الضمان ج 2 ص 555 .
( 7 ) إرشاد الأذهان : في ضمان العهدة ج 1 ص 402 .
( 8 ) مسالك الأفهام : في أحكام الضمان المال ج 4 ص 202 .
( 9 ) يأتي في ص 460 - 462 .
( 11 ) المبسوط : في ضمان العهدة ج 2 ص 327 .
( 12 ) الروضة البهية : في الضمان ج 4 ص 126 .