ويصحّ ضمان الزوجة بدون إذن الزوج ،
شرح
الثاني ( 1 ) وشيخنا صاحب « الرياض ( 2 ) » . وفي « التحرير » في الفورية إشكال ( 3 ) . واحتمل في « مجمع البرهان » الفورية خصوصاً مع العلم بالمسألة ( 4 ) .[ في صحّة ضمان الزوجة والمملوك وعدمها ]
قوله : ( ويصحّ ضمان الزوجة بدون إذن الزوج ) ولا يحتاج إلى إذن الزوج كما في سائر تصرّفاتها . وبه قال أكثر أهل العلم من العامّة والخاصّة . وقال مالك : لا بدّ من إذن الزوج كما في « التذكرة ( 5 ) » . وقال في « المبسوط » : يصحّ ضمان المرأة كما يصحّ ضمان الرجل بلا خلاف ( 6 ) . فأطلق ولم يفصّل . ولعلّ مستند مالك في ذلك ما قيل ( 7 ) من أنّه قد يفضي إلى تعطيل بعض حقوقه بنحو استحقاق الحبس ( 8 ) ،
هامش
( 1 ) مسالك الأفهام : في شرائط الضمان وأحكامه ج 4 ص 184 .
( 2 ) رياض المسائل : في ضمان المال ج 8 ص 581 .
( 3 ) تحرير الأحكام : في الضمان ج 2 ص 551 .
( 4 ) مجمع الفائدة والبرهان : في أحكام الضمان ج 9 ص 290 .
( 5 ) تذكرة الفقهاء : في شرائط الضامن ج 14 ص 303 .
( 6 ) المبسوط : في الضمان ج 2 ص 336 . ( 7 ) كما في جامع المقاصد : في الضمان ج 5 ص 312 .
( 8 ) قد يقال : إنّ مقتضى ما ورد في الأخبار في عدم جواز تصرّفها في مالها بغير إذن زوجها كما في خبر جميل وعبد الله بن سنان ( الوسائل : ب 5 من أبواب النفقات ح 1 و 2 ج 15 ص 229 ) الّذي هو بمعنى أن تصرّفها قد يوجب أذى زوجها وما ورد في الخبر مَن منعها عن الخروج بغير إذنه ونحو ذلك ممّا هو كثير ، يدلّ على أنّه يجب على الزوجة أن لا تفعل في حياتها مع زوجها أمراً إلاّ إذا كان راضياً به إلاّ فيما يجب عليها ويحرم من الأحكام الشرعية فالاحتياط في رعاية إذن زوجها في ضمانها لازم والتحفّظ على رضاه به إلاّ فيما أستثني واجب . هذا ولكن يمكن أن يقال : إنّ مقتضى الاستصحاب عدم جعل اشتراط الإذن .
ولو قلت : إنّه يعارض باستصحاب عدم جواز الضمان في حقّها بلا إذنه فانّه أيضاً حكم يحتاج إلى جعل من الشرع . قلنا : أوّلاً أنّه وإن يعارض به إلاّ أنّ الأوّل سببي والثاني مسبّبي ، وقد بينّ في محله تقدّم الأوّل على الثاني . وثانياً لو سلّمنا التعارض بينهما فيتساقطان فيرجع
إلى عموم ( اُوفوا بالعقود ) . اللّهم إلاّ أن يقال : شمول العموم المذكور إنّما يصحّ بعد تحقّق أركان العقد كما صرّح بذلك في جامع المقاصد على ما سيحكي عنه الشارح فيما يأتي في ص 378 ، وأمّا قبله فلا وجود للعقد حتّى يشمله حكم الوفاء به .