بعيب التبعيض وذلك ليس بدرك وإذا كفل رجل بالرهن وفيه فضل على الدين فهلك عند
المرتهن لم يكن على الكفيل شئ لان عين الرهن أمانة في يد المرتهن والزيادة على مقدار الدين
من مالية الرهن أمانة فلا يضمن الكفيل شيئا من ذلك بالكفالة ولو كان ضمن لصاحب الدين
ما نقص الرهن من دينه وكان الرهن قيمته تسعمائة والدين ألفا ضمن الكفيل مائة درهم لأنه
التزم بالكفالة دينا مضمونا في ذمة الأصيل ولو أن جارية بين رجلين أخذها أحدهما بغير أمر
صاحبه فكفل رجل لصاحبه بنصيبه منها جاز لان الآخذ غاصب ضامن لنصيب شريكه
ولو كان أخذها برضاه لم يجز لان نصيبه أمانة في يد القابض ولو استعار الرهن من المرتهن على أن
أعطاه كفيلا به فهلك عند الراهن كان خارجا من الرهن لان ضمان الاستيفاء باعتبار يد
المرتهن ولم يبق بعد ما استعاره الراهن ولم يلزم الكفيل شئ لأنه لا ضمان للمرتهن على الأصيل
بسبب هذا القبض فلا يضمن الكفيل أيضا شيئا ولو كان أخذه بغير رضا المرتهن جاز
ضمان الكفيل وأخذ به لان الراهن ضامن مالية العين هنا ( ألا ترى ) انه لو هلك في يده
يضمن قيمته للمرتهن فيكون هذا بمنزلة الكفالة بالمغصوب ولو استقرض من رجل مالا على
أن يعطيه فلانا عنده رهنا وكفل له بذلك الرهن كفيل فلا ضمان على الكفيل لان الرهن
لا يكون الا بالقبض فقبل القبض ليس هنا شئ مضمون على الأصيل لتصح الكفالة به ولو
أجر عبدا أو دابة وعجل الاجر ولم يقبض العبد ولا الدابة وكفل له كفيل بذلك حتى
يدفعه إليه فالكفيل يؤخذ به ما دام حيا لان التسليم مستحق على الأصيل وهو مما تجرى فيه
النيابة فتصح الكفالة به فان هلك ما استأجره لم يكن على الكفيل شئ لان الإجارة انفسخت
وخرج الأصيل من أن يكون مطالبا بتسليم العين وإنما عليه رد الاجر والكفيل ما كفل
بالأجر ولو أوصى لرجل بأمة وهي حبلى ولآخر بما في بطنها وهي تخرج من الثلث فأخذ
صاحب الحبل من صاحب الأمة كفيلا بما في بطنها لم يجز لان ما في البطن غير مضمون
على صاحب الأمة وكذلك لو دفع الأمة إلى صاحب الولد تكون عنده على أن أعطاه بها
كفيلا لم تجز لأنه أمين فيها حين قبضها باذن صاحبها ولو أخذها بغير أمره وأعطاه بها كفيلا
جاز لأنه غاصب لها ضامن ولو أخذ صاحب الأمة الأمة بغير رضا صاحب الولد وأعطاه كفيلا
بالولد لم يجز لأنه بأخذ الأم لا يصير غاصبا ضامنا لما في بطنها ولو أوصى لرجل بخادم
ولآخر بخدمتها فإنها تكون عند صاحب الخدمة فان أخذ منه صاحب الرقبة كفيلا بها
المبسوط — Page 124
Contributors: السرخسي
P.124