شرح
وقولهم : إن البائع لم يكن له حق في العين إلا بعد الفسخ مسلم ، لكن
إذا فسخ وجب أن يعود إليه جميع ما جرى عليه العقد ، عملا بمقتضى إبطال
المعاوضة .
وقولهم : إن العين في يد المشتري لم تكن مضمونة للبائع مسلم ، لكنها
مضمونة عليه في الجملة ، على معنى أنها لو تلفت أو شئ منها كان التلف من
ماله ، لأن المقبوض بعقود المعاوضة كله مضمون بهذا المعنى ، فإذا ارتفع عقد
المعاوضة وجب أن يرجع كل من العوضين إلى مالكه .
على أن هذا الدليل منقوض بالبعض الذي له قسط من الثمن ، وبجناية
الأجنبي ، فإن مقتضى الدليل عدم ضمانه ، وهم لا يقولون به ، على أن القول بأن
يد العبد مثلا لا قسط لها من الثمن من الأمور المستهجنة .
فإن من المعلوم البديهي أنه لولا وجود اليد ، لم يبذل المشتري جميع الثمن
المخصوص في مقابلة العبد .
وإن كان التعيب بفعل المشتري - وهو المتبادر من العبارة إرادته ، إذ
السابق إلى الفهم أن الضمير في قوله : ( بفعله ) يعود إلى المشتري - فأصح الوجهين
عندهم أنه كالآفة السماوية ، لما سبق من التعليل ، ويحتمل كونه كجناية
الأجنبي ، لأن إتلاف المشتري نقص واستيفاء ، فكأنه صرف جزأ من المبيع
إلى غرضه ، كذا ذكر في التذكرة ( 1 ) ، وابن الجنيد ( 2 ) على أصله من ثبوت الضمان
هنا أيضا ، بل يكون بطريق أولى .
وإن كان التعيب بفعل البائع فهو كالأجنبي لا محالة ، لأنه جنى على
ما ليس بمملوك له ولا في ضمانه ، وهذا لم يذكره المصنف ، ويمكن ادعاء اندراجه
في قوله : ( وإن كان بجناية أجنبي . . . ) .
هامش
( 1 ) التذكرة 2 : 64 .
( 2 ) المختلف : 427 .