( مسألة 10 ) : إذا تزوج حر أمة من غير إذن مولاها
حرم عليه وطؤها ( 1 ) ، وإن كان بتوقع الإجازة ( 2 )
وحينئذ فإن أجاز المولى كشف عن صحته ، على الأقوى
من كون الإجازة كاشفة ( 3 ) .
شرح
الشرط لفساد العقد إنما هو في العقد الجامع لجميع شرائط الصحة
فلا يشمل مثل المقام حيث إن الفساد من ناحية عدم تعيين الوقت
أو الغرر .
( 1 ) بلا خلاف فيه ، ولا يختص الحكم بالمقام بل يعم كل عقد
يتوقف على إجازة من له الإجازة سواء أكان هو السيد أم كان غيره
كالتزوج ببنت الأخ أو بنت الأخت قبل إجازة العمة أو الخالة أو
التزوج بالبكر قبل إذن أبيها .
( 2 ) إذ لا أثر لمجرد توقعها ، وإنما المعتبر في الحل هو تحققها
في الخارج .
( 3 ) هذا إذا التزمنا بالكشف الحقيقي كما اختاره الماتن ( قده )
حيث ينكشف صحة العقد من حين وقوعه وكون الوطئ حلالا في
حينه ، وإن كان حراما ظاهرا لاستصحاب عدم تحقق سبب الزوجية
في فرض الشك في لحوق الإجازة . ولذا يحكم بتعزيره : وأما إذا
علم حين الوطئ بأن المولى سيجيزه بعد ذلك وقد تحققت الإجازة
بالفعل لم يثبت حتى التعزير حيث يعلم بحصول الزوجية فلا يكون في
الفعل مخالفة للحكم الواقعي أو الظاهري .
وأما إذا التزمنا بالكشف الحكمي كما اخترناه فالأمة محكومة
بعدم الزوجية إلى ما قبل الإجازة وعندها يحكم بكونها زوجة من حين