ولو شرط المؤجر عليه ضمانها بدونهما فالمشهور عدم الصحة
لكن الأقوى صحته ( 1 )
شرح
ومن الواضح عدم ثبوت السيرة في موارد الإجارة ، بل قد استقر
بناؤهم على عدم تضمين المستأجر لو تلفت العين المستأجرة تحت يده
من غير تفريط .
إذا فلا حاجة إلى الاستدلال بهذه الروايات لقصور المقتضي للضمان
في حد نفسه .
( 1 ) : قد عرفت عدم ضمان المستأجر للعين المستأجرة .
وهل الحكم كذلك حتى فيما إذا اشترط الضمان فلا أثر للشرط ، أو
أنه ينفذ ومعه يحكم بالضمان ؟
فيه كلام بين الأعلام . فالمشهور بينهم شهرة عظيمة هو الأول
وأنه يحكم بفساد الشرط .ونسب الخلاف إلى السيد المرتضى والأردبيلي والسبزواري ، وصاحب
الرياض فحكموا بصحته وتبعهم السيد الماتن ( قده ) ويستدل للقول
المشهور بوجوه :
أحدها : اطلاقات نصوص عدم الضمان حيث إنها تشمل صورتي
الاشتراط وعدمه فإن النسبة بينها وبين دليل نفوذ الشرط وإن كانت
عموما من وجه لشمول الأول لمورد الاشتراط وعدمه ، والثاني لشرط
الضمان وغيره . وبالنتيجة يتعارضان في مورد الاجتماع ، أعني اشتراط
الضمان في عقد الايجار ، لكن الترجيح مع الأول لمطابقته مع فتوى المشهور .
وهذا الاستدلال في غاية الضعف والسقوط .
أما أولا : فلما هو المقرر في محله من أن مقتضى القاعدة في موارد