( مسألة 15 ) : إذا أوصى بما عنده من المال للحج ندبا
ولم يعلم أنه يخرج من الثلث أولا لم يجز صرف جميعه ( 1 ) .
شرح
بين الورثة
ولو أخذ الوصي الأجرة وتلف في يده بلا تقصير لم يكن ضامنا
لأنه أمين ، ولو فرض تقسيم المال بين الورثة استرجع منها لانكشاف
بطلان القسمة ، لأن القسمة إنما تصح بعد أداء الدين لتقدم الوفاء به
على الإرث هذا كله في الحج الواجب الأصلي .
وأما في مورد الوصية بالحج فإذا أخذ الوصي الأجرة فتلفت عنده
من غير تفريط فلا ضمان عليه ولا بد ممن اخراج الحج من الثلث .
ولو شك في كون التلف عن تقصير أم لا ، فالظاهر عدم الضمان
لأنه يشك في كون التلف موجبا لضمانه أم لا ، والأصل هو البراءة
عن الضمان ، فإن التلف السماوي وشبهه لا يوجب الضمان والذي يوجبه
هو التلف المستند إلى تفريطه وتفويته فلو شك في استناد التلف إلى
تفويته وتفريطه فالأصل عدمه .
وبذلك تظهر الحال فيما إذا استأجر شخصا للحج وأعطى مال الإجارة
قبل الاتيان بالحج - كما هو المتعارف خصوصا في باب الحج - ومات
الأجير قبل أداء الحج وفرضنا أن الأجير لم يكن له مال ليؤخذ منه
أو لم يمكن الأخذ من ورثته فحينئذ يجب الاخراج من بقية التركة
ويستؤجر شخص آخر إن كان الحج واجبا أصليا وإلا فمن الثلث .
( 1 ) لو كان عنده مقدار من المال وأوصى أن يصرف خصوص
هذا المال من الحج المندوب وشك في أن هذا المال بمقدار الثلث أو
أزيد فهل تنفذ الوصية حينئذ أم لا ؟ .