( مسألة 6 ) : لا يعتبر في الولي كونه وارثا ( 1 ) ،
فيجب على الممنوع من الإرث بالقتل أو الرق أو الكفر .
( مسألة 7 ) : إذا كان الأكبر خنثى مشكلا فالولي
شرح
الحبوة ، فيكون المدار على الأكبرية بحسب السن دون البلوغ .
( 1 ) وكأنه ( قده ) اعتمد في ذلك على تعابير الفقهاء في كلماتهم
فقد عبروا عنه : بأن القاضي هو الولد الكبر ، بلا نظر إلى كونه
وارثا ، ولكن هذا لا يتم بالنظر إلى الأخبار المتقدم ذكرها ، فإنها
دلت على كون القاضي هو الأولى بالميراث وهذا - كما قلنا - إنما
ينطبق على الولد الأكبر من جهة الحبوة وغيرها ومن البديهي أن القاتل
ونحوه ليس بالأولى بالميراث بالفعل ، فلا يجب عليه القضاء بمقتضى
تلكم النصوص .
ودعوى : أن المراد بالأولى هي الأولوية بالاقتضاء وبالطبع الأولي مع
قطع النظر عن الموانع والعوارض الخارجية خلاف الظاهر فإن الظاهر منه هو من
كان ينطبق عليه العنوان المذكور بالفعل ، كما هو الحال في نظائره
من قولنا ( الخمر حرام ) يراد به ما كان خمرا بالفعل ، وهنا يراد
به الأولى بالميراث فعلا لا ما هو كذلك شأنا واقتضاءا . وعليه فيختص
وجوب القضاء بغير القاتل ونحوه