الثاني : لو فرض التلف ولكن كانت اليد مسبوقة بالأمانية فلعل
الظاهر عدم الاشتغال في فرض التلف القهري وعدم وجوب الأداء من
التركة على الوارث وإن احتمل تبديلها باليد العدوانية ، وكذا في فرض
الشك في كونه على وجه التلف أو الإتلاف ، وأما في فرض الإتلاف
فالظاهر هو الضمان إلا في فرض احتمال تبديل اليد الأمانية بالمالكية
إذا احتمل الأداء وعلم أن عدم الأداء والإتلاف بعده إن كان فهو من
باب الغفلة وعدم التذكر ( * 1 ) .
شرح
البينة على البقاء أيضا .
قلت : لا سترة في أن المراد من قوله ( لا حق له ) عدم الحق من حيث القضاوة ،
لا عدم الحق ثبوتا ، فإن عدم الحق ثبوتا لا يصح تعليله بعدم العلم ، وليس المراد
عدم الحق له ظاهرا بحيث يكون هذا الظهور حجة لكل من لا يدري من الوراث
وغيرهم ، وإلا لكان جميع المنكرين الذين يكون قولهم مطابقا للأصل لا يجوز
ترتيب آثار الأصل عليهم إلا بعد الحلف ، فالظاهر عدم الحق من حيث القضاء وأن
القاضي لا يحكم بالحق له إلا بعد الحلف عنده ، والتعليل إنما هو بالنسبة إليه أي لا
يحكم عليه القاضي ، لعدم ثبوت حقه ، فإن الأمارات والأصول ملقاة في مقام
الدعوى إلا مع الحلف .
فقد تحصل أن مقتضى القاعدة - مع قطع النظر عما تقدم من تحليل الخمس
على الوراث - لزوم الأداء ، وكذا بالنسبة إلى الزكاة وسائر الحقوق النوعية التي
يكون لها مطالب مخصوص ، وأما الحقوق الشخصية الحاضرة أشخاصها المبنية
على المطالبة فلعل السكوت وعدم المطالبة ظاهر عرفا في الأداء أو الإبراء ، وهو
حجة عند العرف . والله المتعالي هو العالم .
( * 1 ) اليد المسبوقة بالأمانية على ثلاثة أقسام : فتارة يعلم بقاؤها أمانة إلى حين