فسخ فلا يفتقر إلى معرفة المبيع ولا القدرة على التسليم فلو رجع في الغائب بعد مضي
مدة يتغير فيها ثم وجده على حاله صح وإن تغير فله الخيار ، ولو رجع في العبد بعد إباقه
صح فإن قدر عليه وإلا تلف منه ، ولو ظهر تلفه قبل الرجوع ضرب بالثمن وبطل الرجوع
وبعده أمانة على إشكال ، ولو تنازعا في تعيين المبيع بعد الرجوع قدم المفلس لأنه
منكر فيضرب بالثمن خاصة وكل ما يفعله قبل الحجر ماض .
المقصد الرابع في الضمان
وهو عقد شرع للتعهد بنفس أو مال ممن عليه مثله أولا فهنا فصول ثلاثة ( الأول )
الضمان بالمال ممن ليس عليه شئ ويسمى ضمانا بقول مطلق وفيه مطلبان ( الأول ) في
شرح
لانتفاء الضرر بالشفعة لعود الحق كما كان وأخذ الثمن من الشفيع فيختص به
البايع جمعا بين الحقين .
أقول : في هذه المسألة احتمالات ثلاثة ( ا ) تقديم حق الشفيع ويستوي البايع
والغرماء في الثمن وهو اختيار الشيخ في الخلاف وعلله المصنف بوجهين ( أحدهما ) إنه
أقوى في حق الشفيع لأنه لا يزيله نقل الملك عن المشتري ويزيل حق البايع ( وثانيهما )
إن حق الشفيع أسبق من حق البايع لأنه لا حق للبيع لذاته ، وحق البايع لاحق للبيع
لغيره لأنه بواسطة الإفلاس وما هو بالذات أسبق مما هو بالغير ( ب ) تقديم حق البايع
وذكر المصنف وجهه ونقله قولا في المبسوط وقوى الأول ( ج ) تقديم الشفيع بالعين
والبايع بالثمن لأن النظر في تقديم أحد الحقين إنما هو مع التعارض وهو إنما يتحقق
مع امتناع الجميع وهيهنا يمكن فلا تعارض فيعمل بهما وحكاه قولا في المبسوط
والأقوى عندي الأول .
قال دام ظله : ولو رجع في العبد بعد إباقه فإن قدر عليه وإلا تلف منه ولو
ظهر تلفه قبل الرجوع ضرب بالثمن وبطل الرجوع وبعده أمانة على إشكال .
أقول : ينشأ ( من ) أنه مقبوض بالبيع الفاسد ( ومن ) أنه فسخ لئلا يطالبه بعوضه
المقصد الرابع في الضمان
مقدمتان ( ا ) عرف جمهور الأصحاب الضمان بأنه نقل المال من ذمة إلى ذمة وعرفه