للراكب ، لقوة يده وشدة تصرفه بالنسبة إلى القابض ، وهو قول الشيخ في المبسوط
فإنه قال : إنه يحكم بها لأقواهما يدا وأكد هما تصرفا ، وهو الراكب ، وبه
قال المحقق في الشرايع والعلامة في المختلف .
وقيل : هما سواء في الدعوى وهو قول الشيخ في الخلاف : قال : إذا تنازعا
في دابة وأحدهما راكب ، والآخر أخذ بلجامها ولم يكن مع أحدهما بينة ، جعلت
بينهما نصفين ، لعدم دليل على وجوب تقديم أحدهما على الآخر . انتهى وبه قال
ابن إدريس .
وقال في المسالك : ووجه التسوية اشتراكهما في اليد ، وقوتها لا مدخل
له في الترجيح ، ولهذا لم يؤثر في ثوب بيد أحدهما أكثره كما سيأتي . نعم
مع الراكب زيادة التصرف ، إلا أنه لم يثبت شرعا كونه مرجحا ، وتعريف
المدعي والمنكر منطبق عليهما ، بتفسيراته ، وحينئذ فالقول بالتساوي أقوى
بعد أن يحلف كل منهما لصاحبه إذا لم يكن بينة . انتهى .
أقول : فيه أن ما ذكره هنا جار في التنازع في السقف الذي بين الغرفة
والدار السفلى ، مع أنه قد اختار هناك القول باختصاص صاحب الغرفة به لقوة
يده ، فإنه قال بعد نقل تعليل العلامة الذي قدمنا نقله ثمة : ما لفظه ولأن تصرفه
فيه أغلب من تصرف صاحب السفلى ، والفرق بين المسئلتين غير ظاهر .
وقال في المسالك أيضا تفريعا على ما اختاره : ولا عبرة عندنا بكون
الراكب غير معتاد قنية الدواب ، والمتشبث معتادا لذلك : وما ذكر حكم
الدابة ، أما اللجام فلمن في يده ، والسرج لراكبه .
أقول : مقتضى ترجيحهم بالقرائن في أمثال هذه المقامات كما تقدم في غير
موضع أنه لا مانع من الترجيح هنا أيضا بما منعه من كون الراكب غير معتاد
لقنية الدواب ، وقابض اللجام معتادا لذلك .
ويؤيده ما ذكره المحقق الأردبيلي هنا حيث قال : ويمكن اعتبار القرائن
مثل كون الدابة بحيث يعلم عادة كونها للراكب ، دون القابض : فيحكم له
الحدائق الناضرة — صفحة 143
مساهمون: المحقق البحراني
ص١٤٣