شرح
الاشتراط - أي جعل الحمل جزءا من المبيع - وحينئذ لا نقض على القاعدة ، فإن في
صحيحه أيضا الضمان .
وفيه : أنه لا نقض على القاعدة وإن قيل بالضمان في صورة عدم الاشتراط
من جهة خروج الحمل عن مورد القاعدة والعقد بالنسبة إليه لا اقتضاء . ثم إن
الأظهر هو عدم الضمان من جهة أن اقدامه على البيع الملازم للتسليط على الحمل
بناء من المتعاقدين على عدم الضمان بالقياس إلى الحمل وكونه أمانة مالكية ، فلا
يشمله حديث على اليد كما تقدم . وتمام الكلام في محله .
ومنها : الشركة الفاسدة بناءا على أنه لا يجوز التصرف بها ، فإنهم حكموا بضمان
ما أخذه أحد الشريكين عدوانا .
وفيه : أن عقد الشركة بنفسه لا يوجب جواز التصرف كي يقال إنه في صورة
الفساد لا يجوز ، فيكون المتصرف ضامنا ، بل هو إنما يكون في صورة الإذن في
التصرف ، وعليه فلا فرق بين الصحيح والفاسد في عدم الضمان ، إذ لو اقتضى الإذن
عدم الضمان في الصحيح اقتضاه في الفاسد أيضا .