ولو كان فاسقا وحلف المضمون له أخذ من الضامن ما حلف
عليه ، ورجع الضامن بما أداه أولا .
ولو لم يشهد رجع بما أداه ثانيا إن لم يزد على الأول .
ويخرج ضمان المريض من الثلث .
شرح
ولو لم يكن متصفا بشرائط الشهادة - بأن يكون فاسقا وحلف المضمون له
على عدم الأداء والقبض - يأخذ من الضامن ما حلف عليه ورجع الضامن على
المضمون عنه بما ادعى أدائه أولا وشهد به المضمون عنه ، لا بما حلف
كائنا ما كان ، لاقرارهما بأن المأخوذ ثانيا بالحلف ظلم ، وليس بسبب
الضمان .
ولو لم يكن اعترف المضمون عنه بالأداء أولا كان الرجوع عليه مع شرائطه بما
أداه ثانيا ، لأنه الثابت الذي يستحق به الرجوع ، ولكن بشرط أن لا يكون زائدا على
الأول ، لأنه لم يستحق تلك الزيادة باعترافه ، لأن الضامن يقول : إن الثاني مأخوذ
ظلما ، وهو ظاهر .
قوله : " ويخرج الخ " يعني إذا ضمن المريض ومات في مرضه ذلك ،
يكون الحق المضمون معتبرا من الثلث فيصرف إلى المضمون له ما يسعه دون
الزائد .
هذا ( 1 ) - مع القول بأن التبرعات من الثلث وعدم الإذن في الضمان المستلزم
لعدم الرجوع ، أو معه لكن ما وجد مال يمكن الاستيفاء منه مثل أن مات الأصل
معسرا وعدم تجويز الورثة - ظاهر لا غير ، ولعله المراد فتأمل .
هامش
( 1 ) قوله قدس سره : ( هذا ) مبتدأ وخبره قوله : ( ظاهر ) .