وهو المانع من صحّة البيع ( 1 ) .
وفي باب المرابحة بعد ذكر المحقّق ( 2 ) .
شرح
والحاصل ان العمل بقاعدة نفى الضرر في لزوم البيع مع فساد الشرط فيه غير محرز فلا يمكن نفيه ولو مع جهل المشروط له بفاسد الشرط حكما أو موضوعا .
أقول قد تقدم ان الخيار في المعاملات لا يثبت بقاعدة نفى الضرر ولو جرت القاعدة فيها لكان مقتضاها فسادها لا ثبوت الخيار وان المدرك للخيار في المقام ونظيره هو الشرط الارتكازي الثابت في المعاملات وهذا الشرط مشمول لقوله صلى الله عليه وآله المسلمون عند شروطهم .
بل لا يبعدان يثبت الخيار فيما كان المشروط المحكوم بالفساد أمرا وضعيّا فانّ عدم حصوله أيضا موضوع للخيار المشروط في ارتكازهم ويشهد لذلك موت المشروط عليه بعد العقد مع شرط الوكالة بنحو شرط النتيجة عليه .
وامّا ما ذكر ( قده ) من أن الأخذ بعموم القاعدة يوجب تأسيس فقه جديد فقد ذكرنا في محلَّه ان الحكم الضرري منفي بها لا الناشي من عدم الحكم أو الناشي من غير الحكم وهذا لا يستلزم محذورا والتفصيل في محلَّه .
( 1 ) أي الشرط مانع عن صحة البيع ومع إسقاط الشرط يصح البيع ثم ذكر وبالجملة فهل يترتب على مثل شرط تخمير العنب فساد بيعه من أصله بحيث لو رضى المشترى بإسقاط شرطه لم يصح البيع أيضا أو انّ البيع بدون إسقاط الشرط موقوف فإن أسقط صحّ ووجه الإيقاف ان التراضي بأصل العقد كالتراضي في عقد المكروه والفضولي ولكن الجواب ما قيل في وجه بطلان العقد ببطلان شرطه مقتضاه عدم كفاية إسقاط الشرط حيث إن العقد المطلق غير منشأ كما لا يخفى .
( 2 ) ذكر المحقق ( قده ) في مسألة اشتراط بيع المبيع من بايعه ثانيا انه لو لم يشترطا البيع الثاني بذكره في البيع الأول شرطا بل كان ذلك من قصد هما من غيران