ثم إنه قد تحصل مما ذكرنا ( 1 ) .
شرح
دفعه في المقام نظير دفعه مع تلف المال في عدم المبادلة والوجه في عدم المبادلة مع التلف أيضا ان المبادلة تقتضي وجود طرفيها ولا تعقل بين الموجود والمعدوم ولكن مع ذلك ناقش المحقق والشهيد الثانيان في بدل الحيلولة باجتماع البدل والمبدل في ملك المالك .
وأضاف الشهيد الثاني ( ره ) بأنه لا بد من الالتزام بدخول البدل في ملك المالك وخروج المبدل إلى ملك الضامن ولكن متزلزلا إلى أن يتلف المبدل أو يقال بان البدل باق على ملك الضامن وانما يجوز للآخر التصرف فيه على ما تقدم .
ودافع المصنف ( ره ) عن بدل الحيلولة بأن المناقشة ناشئة عن زعم أن البدل في المقام نظير البدل مع تلف العين بدل عن نفس العين والزعم غير صحيح لان البدل يعطى للمالك بعنوان الغرامة ومن الظاهر أن مع تلف العين يكون الغرامة تداركا لما فات عن المالك من نفس العين والفائت عن المالك في الفرض ليس نفس العين بل السلطنة على التصرفات فيها فلا بد من قيام البدل مقامها في هذه الجهة والقيام كذلك لا يقتضي دخول البدل في ملك مالك المبدل ابتداء بل يقتضي جواز تصرفاته في ذلك البدل .
نعم لو كان التصرف موقوفا على الملكية فلا بد من الالتزام بدخول البدل في ملك المتصرف من ذلك الحين نظير ما تقدم في المعاطاة .
( 1 ) وحاصله ان ما ذكر من بقاء العين على ملك مالكها ودفع البدل بعنوان الغرامة عما فات من سلطنة المالك ينحصر بما إذا كان الفائت على المالك معظم الانتفاعات حتى يوصف المدفوع بكونه غرامة واما إذا ثبت البدل مع بقاء سلطنة المالك على معظم الانتفاعات كما في تغريم الواطي الحيوان الذي يركب بقيمته