ولنا أنه بدل نفسه ؛ لأن ضمان الطرف لا يجب إلا عند ظهور النقصان ولا معتبر به في ضمان الجنين ، فكان بدل نفسه فيقدر بها . وقال أبو يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ - : يجب ضمان النقصان لو انتقصت الأم اعتبارا بجنين البهائم ، وهذا لأن الضمان في قتل الرقيق ضمان مال عنده على ما نذكره - إن شاء الله تعالى - فصح الاعتبار على أصله . قال : فإن ضربت
شرح
والأنوثة كجنين الحرة لإطلاق النصوص ، وبه قال مالك وأحمد وابن المنذر ، وهو قول الحسن والنخعي والزهري وقتادة وإسحاق . وعن بعض أصحاب الشافعي : يعتبر قيمته يوم أسقطت .
م : ( ولنا أنه بدل نفسه ) ش : أي أن الغرة بدل نفس الجنين ، ويذكر الضمير على معنى وجوب الغرة م : ( لأن ضمان الطرف لا يجب إلا عند ظهور النقصان ) ش : حتى لو قطع سنا ثم نبت مكانه أخرى لم يجب شيء م : ( ولا معتبر به ) ش : أي بظهور النقصان في الأم م : ( في ضمان الجنين ، فكان ) ش : أي ضمان الجنين م : ( بدل نفسه فيقدر بها ) ش : أي بقيمة نفس الجنين ولا بقيمة الأم ، لأن وجوبه باعتبار معنى النفسية الخبرية .
م : ( وقال أبو يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ - : يجب ضمان النقصان ) ش : أي ضمان نقصان الأم م : ( لو انتقصت الأم اعتبارا بجنين البهائم ) ش : أي قياسا على جنين البهائم ، فإن النقصان يجب فيها بلا خلاف لأحد ، هذا غير ظاهر الرواية عن أبي يوسف ، قال في " المبسوط " : ثم وجوب البدن في وجوب الأمة قول أبي حنيفة ومحمد ، وهو ظاهر من قول أبي يوسف . وعن أبي يوسف في رواية أنه لا يجب القصاص في الأم إن تمكن فيها نقص ، وإن لم يتمكن لا يجب شيء كما في البهيمة .
م : ( وهذا ) ش : أي هذا الخلاف م : ( لأن الضمان في قتل الرقيق ضمان مال عنده ) ش : أي عند أبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ - ، وعندهما ضمان الجنايات م : ( على ما نذكره إن شاء الله تعالى ) ش : أشار به إلى ما ذكره في باب : جنايات المملوك في أول الفصل الذي بعده في مسألة قتل العبد خطر بقوله لها إن الضمان بدل المالية .
وقال الكاكي : وهذا بناء على اختلافهم في ضمان الجناية على المماليك ، فعند أبي يوسف هو بمنزلة ضمان المال حتى يجب بالغا ما بلغ ، وعندهما بدل النفس . ولهذا لا يزاد على مقدار المالية ، كذا في المبسوط م : ( فصح الاعتبار على أصله ) ش : أي صح اعتبار البهائم على أصل أبي يوسف .
م : ( قال ) ش : أي محمد في " الجامع الصغير " م : ( فإن ضربت ) ش : أي فإن ضرب بطن أمة .