قال : وإن لم تكن حاضرة ذكر قيمتها ليصير المدعي معلوما لأن العين لا تعرف بالوصف والقيمة تعرف به وقد تعذر مشاهدة العين ، وقال الفقيه أبو الليث : يشترط مع بيان القيمة ذكر الذكورة والأنوثة .
شرح
م : ( قال : وإن لم تكن ) ش : أي العين المدعاة م : ( حاضرة ذكر قيمتها ليصير المدعى معلوما ) ش : وعدم حضور العين أعم من أن يكون لهلاكها أو للتعذر .
وقال شمس الأئمة الحلواني - رحمه لله - : ومن المنقولات ما لا يمكن إحضاره عند القاضي كالصبرة من الطعام ، والقطيع من الغنم ، فالقاضي بالخيار إن شاء حضر ذا الموضع إن تيسر له ، وإلا بعث خليفته إن كان مأذونا بالاستخلاف ، وإذا رفعت الدعوى في جملة ولا يسع باب داره فإنه يخرج إلى باب داره أو يأمر نائبه حتى يخرج ليشير إليه الشهود لحضرته .
وذكر الإمام القاضي ظهير الدين - رَحِمَهُ اللَّهُ - : وهذا إنما يستقيم إذا كانت العين المدعاة في المصر ، أما إذا كانت خارج المصر كيف يقضي القاضي به والمصر شرط جواز القضاء في ظاهر الرواية ، لكن الطريق فيه أن يبعث واحدا من أعوانه حتى يسمع الدعوى والبينة ويقضي ، ثم بعد ذلك يمضي قضاؤه .
م : ( لأن العين لا تعرف بالوصف ) ش : لأنه ربما توجد أعيان كثيرة بهذا الوصف فلا يصير المدعى معلوما مع وجود المزاحم م : ( والقيمة تعرف به ) ش : أي بالوصف لأنه إذا قيل : عشرة دراهم من الفضة وكذا دينارا من الذهب ، الركن يصير قيمته معلومة بهذا الوصف .
قال تاج الشريعة : وقال الأكمل - رحمهما الله - : وإذا لم تكن حاضرة لزمه ذكر قيمتها يعني إذا وقع الدعوى في عين غائبة لا يدري مكانها لزم المدعي ذكر قيمتها ، فيصير المدعى معلوما ، وذكر الوصف بكاف لأن العين لا تعرف الوصف وإن بويع فيه لإمكان المشاركة فيه فذكره في تعريفه غير مفيد ، والقيمة شيء يعرف به المعين فبذكرها يكون مفيدا ، وقوله : م : ( وقد تعذرت مشاهدة العين ) ش : جملة حالية بمن قوله لأن العين لا تعرف بالوصف ، يعني والحال أن المشاهدة تعذرت ، وأغلاق تركيبه لا يخفى انتهى .
قلت : لا إغلاق في تركيبه على ما لا يخفى ، بل التحقيق على ما ذكره تاج الشريعة - رَحِمَهُ اللَّهُ - ومثله قال الكاكي - رَحِمَهُ اللَّهُ - : قوله - : وقد تعذرت مشاهدة العين الوصف والقيمة في الغائب مقام المشاهدة ، م : ( وقال الفقيه أبو الليث : يشترط مع بيان القيمة ذكر الذكورة والأنوثة ) ش : ، وقال محمد بن محمود الأستروشني في " فصوله " : وإذا ادعى قيمة دابة مستهلكة هل يحتاج إلى ذكر الأنوثة والذكورة ؟ ، اختلف المشايخ فيه ، وذكر الصدر الشهيد : لا بد من ذكر الأنوثة والذكورة ، ولا بد من بيان السن ، ومن المشايخ من أبى ذكر الذكورة والأنوثة ، لأن المقصود في