فإن كان عينا في يد المدعى عليه كلف إحضارها ليشير إليها بالدعوى ، وكذا في الشهادة والاستحلاف ؛ لأن الإعلام بأقصى ما يمكن شرط ، وذلك بالإشارة في المنقول لأن النقل ممكن ، والإشارة أبلغ في التعريف ، ويتعلق بالدعوى وجوب الحضور ، وعلى هذا القضاة من آخرهم في كل عصر ، ووجوب الجواب إذا حضر ليفيد حضوره ولزوم إحضار العين المدعاة لما قلنا ، واليمين إذا أنكره وسنذكره إن شاء الله تعالى .
شرح
بالمجهول ، وتصح دعوى الإبراء بالمجهول بلا خلاف ، ولا يشترط لسماع الدعوى المخالطة والمعاملة ، ولا فرق فيه بين طبقات الناس ، وعن مالك - رَحِمَهُ اللَّهُ - : لا يسمع دعوى الذمي الزاني على الشريف إذا لم يعرف بينهما نسب .
م : ( فإن كان ) ش : أي المدعي م : ( عينا في يد المدعى عليه كلف إحضارها ليشير إليه ) ش : المدعي م : ( بالدعوى ) ش : فيقول : هذا الذي أدعيه ، لأن المنقول لا يحيط بالوصف فيجب إحضاره ، فيجب العلم بأقصى ما يمكن ، ويرتفع الاشتباه ، لأن الإشارة أبلغ في التعريف ، م : ( وكذا في الشهادة ) ش : أي المدعى عليه بإحضار المدعي ليشير إليه عند أداء الشهادة ، وقالوا في المنقولات التي يتعذر نقلها كالرحى ونحوه : يحضر الحاكم عندها أو يبعث أمينا ، وفي " المجتبى " : قال الأسبيجابي في مسألة سرقة البقرة : " لو اختلفا في ألوانها تقبل الشهادة عنده خلافا لهما " .
وهذه المسألة تدل على أن إحضار المنقول ليس بشرط لصحة الدعوى ، إذ لو شرط ألوانها لأحضرت ، ولما وقع الاختلاف عند المشاهدة ، ثم قال : والناس عنها غافلون ، م : ( والاستحلاف ) ش : يعني إذا استحلف المدعى عليه على العين المدعاة كلف إحضارها ، م : ( لأن الإعلام بأقصى ما يمكن شرط وذلك ) ش : أي الإعلام م : ( بالإشارة في المنقول لأن النقل ممكن والإشارة أبلغ في التعريف ويتعلق بالدعوى وجوب الحضور ) ش : يعني يتعلق بالدعوى الصحيحة الحضور م : ( وعلى هذا القضاة من آخرهم ) ش : أي بأجمعهم ، كذا قاله [ في ] " الكافي " - رَحِمَهُ اللَّهُ - .
وقال الأكمل : من أولهم إلى آخرهم م : ( في كل عصر ) ش : أي من كل زمان من أزمنة الفقهاء والمجتهدين م : ( ووجوب الجواب إذا حضر ) ش : أو يتعلق بالدعوى أيضا وجوب الجواب على المدعى عليه بنعم أو بلا إذا حضر م : ( ليفيد حضوره ) ش : لأن المقصود من حضوره الجواب م : ( ولزوم إحضار العين المدعاة ) ش : أي ويتعلق بالدعوى أيضا وجوب إحضار العين المدعاة مجلس القاضي على المدعى عليه إذا كانت منقولة قائمة في يده م : ( لما قلنا : ) ش : أشار به إلى قوله : ليشير إليها بالدعوى م : ( واليمين ) ش : بالجر عطفا على إحضار العين أي يتعلق بالدعوى أيضا لزم اليمين على المدعى عليه م : ( إذا أنكره ) ش : الحق إذا لم يقدر المدعي على إقامة البينة ، م : ( وسنذكره إن شاء الله تعالى ) ش : أي سنذكر وجوب اليمين على المدعى عليه في آخر هذا الباب ،