وطلبت الابنتان الميراث تعطيان النصف ؛ لأنه متيقن به ، ويوقف النصف الآخر ، ولا يعطى ولد الابن لأنهم يحجبون بالمفقود ، ولو كان حيا فلا يستحقون الميراث بالشك ، ولا ينزع من يد الأجنبي إلا إذا ظهرت منه خيانة ونظير هذا الحمل ، فإنه يوقف له ميراث ابن واحد على ما عليه الفتوى ،
شرح
والأب ميت وأحد الورثة ينتصب خصماً عن الميت في إثبات الملك له بالبينة .
وإذا ثبت ذلك يدفع إليهما النصيب وهو النصف ويوقف الباقي على عدل لأن الذي في يده حجة فهو غير مؤتمن عليه ، وإنما قيد بقوله والمال في يد أجنبي ؛ لأنه إذا كان في يد الابنتين والمسألة بحالها . فإن القاضي لا ينبغي له أن يحول المال من موضعه ، ولا يوقِف منه شيئاً للمفقود ، ومراده بهذا اللفظ أنه لا يخرج المال من أيديهما ؛ لأن النصف صار بينهما بتصرف النصف الباقي للمفقود من وجه ، ويريد بقوله : ولا يوقف منه شيئاً للمفقود ، أن لا يجعل شيئاً مما في يد الاثنين ما كان للمفقود على الحقيقة .
وكذلك لو كان المال في يد ولدي الابن المفقود تطلب النساء ميراثهما ، وإن وافقوا أن الابن مفقود فإنه يعطى البنتان النصف ، وهو أدنى ما يصيبهما ويترك الباقي في يد ولدي الابن المفقود من غير أن يقضى به لهما ولا لأبيهما لأنا لو قدرنا الابن المفقود كان نصيبهما الثلثين ، فكان النصف منقضياً به ، وقوله : تصادقوا ، قد ذكرنا معناه وذكرنا وجه قيد التصادق .
م : ( وطلبت الابنتان الميراث تعطيان النصف لأنه ) ش : أي لأن النصف م : ( متيقن به ) ش : لأنا لو قدرنا المفقود ميتاً كان نصيبهما الثلثين ، ولو قدرناه حياً كان نصيبهما النصف ، فالنصف متيقن به م : ( ويوقف النصف الآخر ) ش : إلى أن يظهر حال المفقود م : ( ولا يعطى ولد الابن لأنهم يحجبون بالمفقود ، ولو كان حياً ) ش : لأن المفقود لو كان حياً كان ابنه يحجب أولاده ، ولما لم يعلم حياة المفقود ولا مماته حصل الشك .
م : ( فلا يستحقون الميراث بالشك ولا ينزع ) ش : أي النصف الموقوف م : ( من يد الأجنبي ) ش : لأن المال لا يخرج من يد ذي اليد إلا بالخصم م : ( إلا إذا ظهرت منه ) ش : أي من الأجنبي م : ( خيانة ) ش : بأن يكون جحده ، بأن قال : ليس للميت مال في يدي ؛ لأنه لما جحد ظهرت خيانته ، فلا يترك مال الغير في يد الخائن ، ويوضع على يد عدل إلى أن يظهر المستحق .
م : ( ونظير هذا ) ش : أي نظير المفقود م : ( الحمل ) ش : في حق وقف النصف م : ( فإنه ) ش : أي فإن الحمل م : ( يوقف له ميراث ابن واحد على ما عليه الفتوى ) ش : احترز به عما روي أنه يوقف له نصيب أكثر من واحد ، وروى ليث بن سعد عن محمد أنه يوقف نصيب ثلاثة .
وفي رواية هشام نصيب ابنتين ، وهي إحدى الروايتين عن أبي يوسف ، وروى ابن المبارك