الأصل العبد وماله لورثة الميت أوّلًا لعدم ذكر ماله وهو أولى بالجواب وثانياً انه معارض لجميع النصوص المعتبرة المعمول بها المصرّحة بحرية الولد إذا كان أحد أبويه حرّاً والترجيح معها من وجوه ويحتمل ثالثاً فيه ان المراد قيمة الولد كما ذكر مثل ذلك في بعض النصوص الاخر وأخبارنا يفسر بعضه بعضاً فيها محكمات ومتشابهات فرفع اليد عن مقتضى النصوص والقواعد بهذه الرواية مع جبرانه بالشهرة خلاف الاحتياط في الفقه والله الموفق للسداد ويمكن توجيه ما عليه المشهور بضمّ الرواية ان مقصودهم ان الوطي من العبد والأمة بغير إذن السيد في النكاح فضولًا ليس كالوطى بغير العقد ولو مع علمهما بالتحريم والفساد من جهة احتمال كلّ واحد منهما لإجازة السيد لاحقاً فيكون النكاح صحيحاً على الكشف فكان المقام ملحق بمورد الشبهة وهذا توجيه وجيه وغير بعيد عن الصواب إلّا أن تصريحهم في بعض الموارد بعدم الفرق بين الزنا والوطي كذلك كتزويج الحرّ الأمة بغير إذن سيدها مع علمه بالحرمة مبعدله فقد حكموا بوجوب العقر عليه وعليه الحدّ مع أن الحدود تدرؤ بالشبهات فما الوجه في عدم الحاق المورد بالشبهة مع أنه يحتمل إجازة السيد لاحقاً أيضاً فمقتضى ذلك لحوق الولد بالحرّ شبهة وعدم الحدّ عليه وقوله ( ع )
« إنما عصى سيده ولم يعص الله » « 1 »
مشترك واقعاً بين الحرّ والأمة والعبد والحرة فلا وجه للتخصيص في التعليل بمورد المملوك دون الحرّ لعموم التعليل إذ المملوك يعص الله بعصيان سيده والحرّ المتزوج بالأمة بغير إذن سيدها أيضاً عصى الله من جهة عصيانها سيدها فهو أعذر من المملوك والحاصل ان المسألة لا يخلو من شوب الاشكال وللتوقف فيها مجال .
فصل : في الطوادى
أي ما يبطل نكاح الإماء وهو العتق والبيع والطلاق .
امّا الأوّل : فإذا أعتقت الأمة المزوجة فلها الخيار في امضاء النكاح السابق وفسخها فيه سواء كانت مدخولة أو غيرها وسواء كان الزوج حرّاً أو عبداً للنصوص المطلقة وعليه المشهور والحكم
هامش
( 1 ) . الكافي 5 : 478 ، باب المملوك يتزوج بغير اذن ، الحديث 2 ووسائل الشيعة 21 : 115 ، باب ان العبد إذا تزوج بغير اذن ، الحديث 26667 .