[ مسألة 4 : لو أمكن أخذ ماله بمشقّة ]
مسألة 4 : لو أمكن أخذ ماله بمشقّة فالظاهر جواز التقاص ، ولو أمكن ذلك مع محذور كالدخول في داره بلا إذنه أو كسر قفله ونحو ذلك ففي جواز المقاصّة إشكال ، هذا إذا جاز ارتكاب المحذور وأخذ ماله ولو أضرّ ذلك بالغاصب ، وأمّا مع عدم جوازه كما لو كان المطلوب منه غير غاصب وأنكر المال بعذر ، فالظاهر جواز التقاص من ماله إن قلنا بجواز المقاصّة في صورة الإنكار لعذر ( 1 ) .
شرح
( 1 ) أمّا جواز التقاص فيما لو أمكن أخذ ماله بمشقّة فلما عرفت « 1 » في بعض المسائل السابقة من جواز المقاصّة في صورة العسر والحرج ، وإن كان يمكن له الترافع إلى غير حكّام الجور مع عدم سهولة ، خصوصاً مع أنّ تعلّق الغرض بخصوصيات العين غير قليل . وأمّا في صورة إمكان الأخذ مع محذور فالظاهر أنّ المراد من المحذور الشرعي هي الحرمة التكليفية أو الوضعية كالضمان ، مع أنّه ليس هناك محذور بالإضافة إلى الغاصب لأخذ العين المغصوبة منه .
وعليه فكما أنّه يجوز الدخول في داره أو كسر قفله لأخذ عينه ، كذلك تجوز المقاصّة كما عرفت سابقاً « 2 » ، لا لما ورد في الكتب الفقهية من أنّ الغاصب يؤخذ بأشقّ الأحوال ؛ لأنّه لا مستند له على ما ذكره الشيخ الأعظم الأنصاري ( قدّس سرّه ) « 3 » ، بل لأنّ جحد الغاصب يكون نوعاً مع عدم النسيان ورؤية نفسه غير محقّة ، كما لا يخفى .
ثمّ إنّ الجمع بين جعل الموضوع الإمكان مع محذور ، وبين تقسيم المحذور إلى صورة الجواز وعدمه ممّا لا يستقيم ، فإنّه إن كان المراد بالمحذور الشرعي فلا معنى
هامش
( 1 ) في 396 - 397 .
( 2 ) في 396 - 397 .
( 3 ) المكاسب ( تراث الشيخ الأعظم ) : 3 / 271 .