شرح
الرجوع . وفيه أنّ القرينة ترفع العموم فتأمّل . ولعلّ هذا إذا كانت بالإيجاب والقبول وإلّا فلو وهبه معاطاة كان الأخذ على كلّ حال رجوعاً .
وقال في « التذكرة » ولو نوى الرجوع من دون قول أو فعل لم يحكم بالرجوع وجهاً واحداً 1 . قلت : لعلّ الفائدة تظهر فيما إذا أخرجه المتّهب عن ملكه لتصرّف لازم نمنع فسخه ، فيدّعي الواهب أنّه نوى الرجوع قبل هذا التصرّف فتدبّر .
وقال في « جامع المقاصد » : وما احتجّ به الشارح الفاضل للأقرب من احتياج العقد اللفظي في رفعه إلى لفظ ، ودعواه أنّه لم يثبت من الشارع إبطاله بمجرّد الفعل ينافي كون الوطء موجباً للفسخ في الهبة والبيع بخيار ، وهو لا يقول به 2 . قلت : قد قال 3 ما نصّه : قيل لا ينفسخ إلّا بلفظ ، لأنّه عقد لفظيّ ، والأصل فيه البقاء إلّا بما نصّ الشارع على أنّه مبطل ، فقد استثنى ما نصّ الشرع على أنّه مبطل ، فإن قام
[ فيما لو رجع الواهب وفي الهبة عيب أو زيادة ]
وإذا رجع وهي معيبة لم يرجع بالأرش وإن كان بفعل المتّهب . ( 1 ) إجماع على الإبطال بالوطء كان ممّا نصّ عليه الشارع ، فلعلّه لم يحكم على وجهه لكنّ في « المبسوط 4 والدروس 5 » في كونه رجوعاً خلاف وفي « التحرير » فيه نظر 6 . ولم يثبت أنّه يقول به ، لأنّه لا تصريح منه بذلك ولا ظهور في الباب وباب البيع وباب الرهن . وقال في « جامع المقاصد » إنّ عبارة الكتاب تحتاج إلى تنقيح 7 . قلت : معناها أنّ الأخذ من حيث هو أخذ مجرّد عن نيّة أو قرينة ليس فسخاً ، وهي كلام منقّح لا يحتاج إلى تنقيح .هامش
( 1 ) تذكرة الفقهاء : في أحكام الهبة ج 2 ص 421 س 30 .
( 2 ) جامع المقاصد : في الهبة ج 9 ص 167 .
( 3 ) إيضاح الفوائد : في أحكام الهبة ج 2 ص 418 .
( 4 ) المبسوط : في الهبات ج 3 ص 304 .
( 5 ) الدروس الشرعية : في أحكام الهبة ج 2 ص 289 .
( 6 ) تحرير الأحكام : في أحكام الهبة ج 3 ص 282 .
( 7 ) جامع المقاصد : في الهبة ج 9 ص 167 .