وبالفعل مثل أن يبيع أو يعتق أو يهب . ( 1 )
شرح
الرجوع » ( 1 ) كما في « التذكرة 1 والتحرير 2 وجامع المقاصد 3 » وممّا أشبه ذلك
نقضت واسترددت . ولا فرق بين هذه الألفاظ عندنا كما في « جامع المقاصد » وللشافعيّة 4 وجهان في أنّ الرجوع هل هو نقض وإبطال أم لا ؟ أصحّهما أنّه لا يكون نقضاً ، لأنّه لو كان نقضاً لملك الواهب الزيادات الحاصلة من الموهوب والثاني أنّه نقض كما أنّ الإقالة نقض وفسخ وإنّما لا يستردّ الزيادة لحصولها على ملك المتّهب ، كما لا يستردّ في الإقالة . فعلى الأوّل ينبغي أن يستعمل النقض والإبطال وفي « جامع المقاصد » : أنّ هذا ساقط عندنا 5 .
ولا يعتبر في الرجوع حكم الحاكم كما في « التحرير 6 » : وعند علمائنا كما في « التذكرة 7 » والمخالف أبو حنيفة 8 .
قوله : « وبالفعل مثل أن يبيع أو يعتق أو يهب » ( 1 ) كما في « التذكرة 9 وجامع المقاصد 10 » وهو قضيّة كلام « المبسوط » وغيره كما ستسمع وهو أن يفعل الواهب فعلاً لا يسوغ له إلّا في ملك ، بأن يطأ الجارية ، أو يبيعها ، أو يعتقها . ولمّا كان البيع مثلاً يقتضي إنشاء نقل الملك عدّه وما ذكر معه - لأنّه مثله - فعلاً مع أنّها
هامش
( 1 ) تذكرة الفقهاء : في أحكام الهبة ج 2 ص 421 س 9 .
( 2 ) تحرير الأحكام : في أحكام الهبة ج 3 ص 281 .
( 3 ) جامع المقاصد : في الهبة ج 9 ص 165 .
( 4 ) روضة الطالبين : في الهبة ج 5 ص 20 .
( 5 ) جامع المقاصد : في الهبة ج 9 ص 165 .
( 6 ) تحرير الأحكام : في أحكام الهبة ج 3 ص 281 .
( 7 ) تذكرة الفقهاء : في أحكام الهبة ج 2 ص 421 س 21 .
( 8 ) المغني لابن قدامة : في الهبة ج 6 ص 282 .
( 9 ) تذكرة الفقهاء : في أحكام الهبة ج 2 ص 421 س 13 .
( 10 ) جامع المقاصد : في الهبة ج 9 ص 165 .