فهو كمجرى الماء ( 1 ) ولولي الطفل المطالبة بالقسمة مع الغبطة لا بدونها ( 2 ) ولو طلب الشريك القسمة وانتفى الضرر أجبر الولي عليها وإن كانت الغبطة في الشركة ( 3 ) ولو قال صاحب النصف رضيت بالشرقي مثلا وقال الآخر رضيت بالغربي ولم يتميز بالمساحة أحد النصفين عن الآخر لم تصح القسمة ( 4 )
[ المقصد السابع في متعلق الدعاوي المتعارضة وفيه فصول ]
( المقصد السابع في متعلق الدعاوي المتعارضة ( 5 ) ) وفيه فصول
[ الفصل الأول في دعوى الأملاك ]
( الأول ) في دعوى الأملاك لو تداعيا عينا في يدهما ولا بينة قضي لهما بها نصفين وحلف كل لصاحبه ( 6 )
شرح
إن ذلك لا يمنع من اشتراط عدم المجاز لأنه قد يرضى أهل تلك الأزقة أو يشتري منهم أو ينبغي أن لا يمنع من ذلك إن كان في زقاق نافذ ثم إنا لا نسلم المنع مطلقا فيما ذكر بل نقول إن له فتح باب متقدم إلى رأس الدرب وتحويل الباب إليه دون المتأخر فتأمّل
( قوله ) ( فهو كمجرى الماء )
نعم هو جار مجراه من دون فرق كما تقدمت الإشارة إليه وصرح به في ( الدروس ) فله السلوك ما لم يشترط السقوط
( قوله ) ( قدس اللَّه تعالى روحه ولولي الطفل المطالبة بالقسمة مع الغبطة لا بدونها )
قال في ( التحرير ) في آخر بحث القسمة يجوز للأب والجد والحاكم والوصي وأمينه قسمة مال الطفل والمجنون ويجوز لهم قسمة التراضي من غير زيادة في العوض وكذا يجوز للوكيل العام القسمة مع المصلحة لموكله فجوز القسمة من دون أن يشترط الغبطة فيحمل إما على ما إذا طلب الشريك القسمة أو على وجه آخر لا على ما إذا كان الولي هو الطالب كما نحن فيه أو تئول العبارة بأن يقال ترك ذكر الغبطة للعلم بها أو لدلالة آخر الكلام عليها أو نحو ذلك ويؤيد ذلك أنه ذكر في صدر البحث أنه إذا طلب الولي القسمة ولا غبطة منعه القاضي وإن كان هناك غبطة لم يمنع قلت اشتراط الغبطة في طلب القسمة في الكتابين يحتمل أحد أمرين الأول أن يكون بني ذلك على أنه لا يكفي في تصرفات الولي انتفاء المفسدة بل لا بد من الغبطة الثاني أن يكون ذلك من جهة إجبار الشريك فكأنه قال إنا وإن اكتفينا في تصرفات الولي بانتفاء المفسدة إلّا أنا لا نكتفي بذلك هنا لأن إجبار الشريك بمجرد انتفائها غير معلوم وهذا أقعد من الأول فتأمّل وعليها تكون الحصة من الأجرة من مال الطفل لمكان الغبطة كما هو المفروض
( قوله ) ( وأجبر الولي عليها وإن كانت الغبطة في الشركة )
كما نص ذلك في ( الدروس ) لعموم الفتوى بالإجبار ولقوله عليه السلام لا ضرر ولا ضرار ولا ضرر على الطفل كما هو المفروض نعم لا غبطة له فإن قلت إن عليه ضررا وهو الحصة من الأجرة قلت ليس ذلك ضررا مانعا من الإجبار قطعا أو نقول إنا لا نسلم أنها حينئذ يجب دفعها من مال الطفل كما في ( التحرير ) بل إما من مال الطالب أو من بيت المال لأن أخذ الأجرة من ماله حيث لا غبطة إجحاف وفيه نظر ظاهر فتأمّل
( قوله ) ( لم تصح القسمة )
لانتفاء الموضوع لأنه لا قسمة إلّا بالإفراز والتعديل وهما إنما رضيا بالقسمة وهي لم تتحق بعد تحقق الإفراز
( قوله ) ( الفصل السابع في متعلق الدعاوي المتعارضة )
( قوله ) ( قدس اللَّه تعالى روحه ولو تداعيا عينا في يدهما ولا بينة لأحد منهما قضي لهما بها نصفين وحلف كل لصاحبه )
كما في ( المبسوط ) و ( الوسيلة ) و ( السرائر ) و ( الإرشاد ) و ( التحرير )