ويرجع المستأجر على ورثة الموتى بما قابل الباقي مع الدفع ( 1 ) ولا يجوز للموقوف عليه وطئ الأمة ( 2 ) فإن فعل فلا مهر ولو ولدت فهو حر ولا قيمة عليه ( 3 ) وفي صيرورتها أم ولد إشكال ( 4 )
شرح
إلى هذا الفرد ( ولعله ) وجه غير الأقرب في كلام من لم يجزم بذلك وأنه مالك حقيقة فلا تبطل الإجارة المحكوم بصحتها ( وهو ) بمكانة من الضعف ( ومع ذلك كله ) فقد يظهر من شيخنا ( صاحب الرياض ) التردد حيث قال عند جماعة وسببه ضعف التتبع وعدم التأمّل والتلبث ( وملاحظة ) قوله في ( الحدائق ) أن هذه التعليلات لا تصلح لتأسيس الأحكام مع فقد النص فالمسألة لا تخلو من إشكال ( وأنت ) قد عرفت أن النص موجود وأنهم أعرضوا عن إطلاقه لمكان الضوابط القطعية ( هذا ) وقد قيده جماعة كثيرون بما إذا لم يكن المؤجر من البطون أو غيرها ناظرا على الوقف وآجر لمصلحته لا لمصلحة كما تقدم بيانه في باب الإجارة
( قوله ) ( ويرجع المستأجر على ورثة الميّت بما قابل الباقي مع الدفع )
كما في ( المبسوط ) و ( جميع ) ما ذكر بعده في صدر المسألة عدا ( الإرشاد ) و ( الدروس ) إذا كان قد خلف تركة ( والمراد ) بما قابل المتخلف أن تنسب أجرة مثله إلى أجرة مثل مجموع المدة ويرجع من المسمى بمثل تلك النسبة ( فلو كان ) قد آجره سنة بمائة ومات بعد انقضاء نصفها وفرضنا أن أجرة مثل النصف المتخلف يساوي ستين وأجرة مثل النصف الماضي يساوي ثلثين رجع المستأجر بثلثي المائة
( قوله ) ( ولا يجوز للموقوف عليه وطئ الأمة )
كما في ( المبسوط ) و ( الجامع ) و ( الشرائع ) و ( التذكرة ) و ( التحرير ) و ( الإرشاد ) و ( شرحه ) لولده و ( الدروس ) و ( جامع المقاصد ) و ( المسالك ) بل قد يظهر من ( المبسوط ) و ( التذكرة ) أنه لا خلاف فيه من الخاصة والعامة بفقد السبب بناء على عدم انتقاله إليه أو لفقد الشرط وهو عدم الاختصاص والتمامية على تقدير الانتقال إليه أو لوجود المانع وهو تعريضها للحمل الموجب بصيرورتها أم ولد المانع من دوام وقفها على البطون لانعتاقها بموته فكان وطؤها على هذا الأخير مغايرا لغيره من وجوه الانتفاعات
( قوله ) ( فإن فعل فلا مهر ولو ولدت فهو حر ولا قيمة عليه )
كما في ( المبسوط ) و ( جميع ) ما ذكر بعده آنفا عدا ( شرح الإرشاد ) للفخر و ( الوجه ) في أنه لا مهر عليه أنه لو وجب لوجب له ( نعم ) إذا كان له شريك كان عليه له من العقر ما يخصه ( وقد صرح ) في ( المبسوط ) و ( التذكرة ) و ( التحرير ) و ( الدروس ) و ( جامع المقاصد ) و ( المسالك ) أنه لا حد عليه ( بل قال ) جماعة من هؤلاء وإن انتفت الشبهة لأنه مالك في الجملة فكان غير زان ( وإن ) التعزير مع العلم فلا ريب فيه كما في ( الدروس ) ( وإن ) قلنا إن الملك للّه عز وجل أو إنها باقية على ملك الواقف أمكن الحد كما في ( الدروس ) و ( الوجه ) في أن الولد حر أنه غير زان ( وفي أنه ) لا تجب عليه قيمته أنه المستحق لها لو وجبت إذا لم يكن له شريك ( ولو قلنا ) بأن ولد الموقوفة وقف وجب أن يشترى بقيمة الولد عند سقوطه حيا ما يكون وقفا
( قوله ) ( وفي صيرورتها أم ولد إشكال )
ونحوه ما في ( الشرائع ) و ( التحرير ) و ( الإرشاد ) و ( الدروس ) من النظر والتردد ( ومنشؤه ) من عدم تمامية الملك وأدائه إلى إبطال الوقف ومن أنها علقت منه في ملكه فولد فتكون أم ولد ( كما هو ) خيرة ( المبسوط ) و ( التذكرة ) و ( شرح الإرشاد ) للفخر و ( الإيضاح ) و ( الحواشي ) و ( قد نسبه ) في ( غاية المراد ) إلى الأصحاب كما ستسمع وفي ( جامع