[ الثاني لو كان المقصود من الشجر الورد ]
( الثاني ) لو كان المقصود من الشجر الورد فإن كان موجودا حال العقد فهو للبائع وإن لم يكن تفتح ( 1 )
[ الثالث إنما يعتبر التأبير في الإناث من النخل ]
( الثالث ) إنما يعتبر التأبير في الإناث من النخل لأن التأبير هو شق أكمة النخل الإناث وذر طلع الفحل فيها فحينئذ لا شيء للمشتري في طلع الفحول إن كان موجودا حال البيع ( 2 )
[ الرابع لو أبر البعض فثمرته للبائع ]
( الرابع ) لو أبر البعض فثمرته للبائع وثمرة غير المؤبر للمشتري سواء اتحد النوع أو اختلف وسواء اتحد البستان أو تعدد ( 3 ) أما لو كان بعض طلع النخلة مؤبرا وبعضه غير مؤبر احتمل دخول غير المؤبر ( 4 ) خاصة
شرح
الفقهاء من أنه لا يراد عندهم من ظهور الثمرة إلا بروزها للوجود لا زوال الساتر عنها لأنا قلنا في الصورة الثالثة إنها للبائع لمكان بروزها للوجود في الواقع وإن كانت مستورة عن الحس ويعرف كونها موجودة في نفس الأمر بقول عدلين من أهل الخبرة فعلى هذا لو تنازع البائع والمشتري في الظهور بمعنى الوجود حال العقد فإن كان هناك قرينة أو عدلان من أهل الخبرة وإلا حلف المشتري لأصالة عدم تقدم الظهور وفي وجوب اليمين مع القرينة احتمال من حيث إن القرينة قد لا تفيد القطع
( قوله ) ( لو كان المقصود من الشجر الورد فإن كان موجودا حال العقد فهو للبائع وإن لم يكن تفتح )
هذا قد تقدم الكلام فيه عند شرح قوله ولو لم يكن مؤبرا دخل ( إلخ )
( قوله ) ( الثالث إنما يعتبر التأبير في الإناث لأن التأبير هو شق أكمة النخل وذر طلع الفحل فيها فحينئذ لا شيء للمشتري في طلع الفحل إن كان موجودا حال البيع )
قد نص في ( المبسوط والشرائع والتذكرة والتحرير والمسالك ) وغيرها على أن طلع الفحل للبائع سواء تشقق أو لا وإليه أشار في ( الدروس ) وقد سمعت فيما سلف إجماعي ( التذكرة ) الصريح والظاهر وقد استدل على اعتبار التأبير في الإناث خاصة بأن التأبير مركب من أمرين شق أكمة النخل وذر طلع الفحل فيها كما صرح بذلك في ( التذكرة ) ومن المعلوم أن الثاني لا يتحقق إلا في الإناث فحين عدم تحققه في الفحول لا شيء للمشتري في طلعها إن كان موجودا حال البيع لأن نصوص التأبير لا تتناوله لما عرفته من التركيب في معنى التأبير فكان أصل عدم انتقاله إلى المشتري تشقق أو لا سالما عن المعارض ( وقد يقال ) لا حاجة بنا في ذلك إلى دعوى التركيب في التأبير إذ هو ذر طلع الفحل والشق مقدمة ثم إن هذا التعليل جار في العرف الغالب كما في ( جامع المقاصد ) وقال فيه إنه نقل أنهم قد يشقون أكمة الفحل ويذرون طلع الأنثى فيها فيحصل منه تمر إلا أن ذلك لندرته لا يقدح فيحمل التعليل على الغالب
( قوله ) ( الرابع لو أبر البعض فثمرته للبائع وثمرة غير المؤبر للمشتري سواء اتحد النوع أو اختلف وسواء اتحد البستان أو تعدد )
كما هو خيرة ( المبسوط والخلاف والشرائع والإرشاد ) ( والتحرير والدروس وجامع المقاصد والمسالك والروضة ومجمع البرهان والكفاية ) وهو ظاهر غيرها عملا بظاهر الخبر وقد حاول المصنف الرد على بعض الشافعية المفارقين بين ما إذا اتحد النوع فيستوفي كله وما إذا تعدد والرد على من فرق بين البستان الواحد والمتعدد
( قوله ) ( أما لو كان بعض طلع النخلة مؤبرا وبعضه غير مؤبر احتمل دخول غير المؤبر )
كما احتمل ذلك في ( التذكرة والتحرير والإيضاح ) من دون ترجيح وفي ( جامع المقاصد ) أنه لا يخلو عن قوة وفي