ولو ظهرت الأمة حاملا قبل العقد كان له الرد وإن تصرف بالوطي خاصة ويرد معها نصف عشر قيمتها ( 1 )
شرح
عشرة والأخرى ستة فطريق أخذ التفاوت إما بتنصيف المعيبتين ونسبة النصف إلى الصحيحة فيظهر الثلث أو يجمع القيمتين وتكرير الصحيحة مرتين ونسبة المجموع إلى المجموع وهو الثلث وعلى القول الثاني تنسب العشرة إلى الاثني عشر ويؤخذ السدس ومن الثانية النصف ويؤخذ نصفه وهو أربعة وهو الثلث أيضا وهنا يتحد الوجهان ( ومنه ) يعلم حال ما إذا كانت البينات ثلاثا واتفقت على الاثني عشر « 1 » ( الصورة الثالثة ) أن تتفقا على الستة معيبا وقالت إحداهما ثمانية صحيحا وأخرى عشرة فإن شئت جمعتهما وأخذت التفاوت وهو الثلث أو أخذت نصف الصحيحين ونسبته إلى المعيبة وهو الثلث أيضا وعلى الثاني يكون التفاوت ربعا « 2 » وخمسين « 3 » فنصفه « 4 » وهو ثمن « 5 » وخمس « 6 » ينقص عن الثلث بنصف خمس وعلى هذا القياس ويشترط في المقوم العدالة والمعرفة والتعدد « 7 » والذكورة وارتفاع التهمة كما نص عليه ( الشهيد والمحقق الثاني )
( قوله ) ( ولو ظهرت الأمة حاملا قبل العقد كان له الرد وإن تصرف بالوطي خاصة ويرد معها نصف عشر قيمتها )
قد نقل الإجماع في ( الإنتصار والغنية ) على أنه إن كان عيبها من حبل لم يعرفه فله ردها مع الوطي وأنه يرد معها إذا وطئها نصف عشر قيمتها وهذا الإجماع جزم به المولى الأردبيلي تارة وظنه أخرى وقد نقلت الشهرة في ملاذ الأخيار على استثناء هذه المسألة من قاعدة أن التصرف يمنع الرد وقد صرح بذلك جماعة كثيرون جدا كما ستسمع وقد اشتمل كلام المصنف على أمور ( الأول ) أنه لم يكن عالما بالعيب وهو صريح ( الإنتصار والغنية والدروس والحواشي ) وصريح خبر ابن سنان وغيره وظاهر باقي الأخبار والفتاوى وظاهر ( التهذيب ) جواز الرد مع الوطي والعلم بأنها حبلى وأنه يلزمه عشر قيمتها عقوبة وجعله محملا لرواية جميل عن عبد الملك بن عمرو ( الثاني ) أن ذلك أي الحمل كان قبل العقد وأن التصرف بخصوص الوطي وهما صريحا التذكرة وغيرها كما ستعرف وقد نسب الثاني في ( تعليق الإرشاد ) إلى كلام الأصحاب وهما ظاهرا ( المقنعة والإنتصار والنهاية والمراسم والوسيلة والكافي ) على ما حكي عنه ( والغنية والسرائر والشرائع والنافع وجامع الشرائع والتذكرة والتحرير والإرشاد والتبصرة والدروس وإيضاح النافع والميسية ) وغيرها بل هما صريح كثير منهما عند ملاحظة الأطراف وهما ظاهر الأخبار أيضا كما ستسمع وإجماعا ( الإنتصار والغنية ) منطبقان عليهما وفي ( جامع المقاصد ) لا حاجة إلى التقييد بقبلية العقد لأن العيب الحادث بعد العقد قبل القبض مضمون على البائع ( ثم قال ) إلا أن يعتذر بأن الرد بعد التصرف خلاف المقرر فيقتصر فيه على صورة النص وهذا يتم إن لم يكن
هامش
( 1 ) كأن قالت إحدى البينات أنها عشرة معيبا وقالت الأخرى ثمانية والثالثة قالت ستة فمجموع ذلك أربعة وعشرون وإذا كررت الصحيحة ثلاثا كانت ستة وثلاثين فالتفاوت ثلث ( منه )
( 2 ) بين الثمانية والستة ( منه )
( 3 ) بين الستة والعشرة لأن التفاوت بينهما أربعة وهي خمسا العشرة ( منه )
( 4 ) أي مجموع الربع والخمسين ( منه )
( 5 ) لأن ثمن الاثني عشر واحد ونصف وخمسها اثنان وخمسان مجموع ذلك أربعة إلا نصف خمس ( منه )
( 6 ) من الاثني عشر ( منه )
( 7 ) لأنه من باب الشهادة لا الأخبار والموافق للقواعد أنه من باب الشهادة لأنه ينطبق عليه تعريفها ( منه )