ولا الصيام ولا الإحرام ولا الاعتداد ولا التزويج ( 1 ) ولا معرفة الغناء ( 2 ) والنوح ( 3 ) ولا العسر على إشكال ( 4 ) ولا الكفر ( 5 ) ولا كونه ولد زنا وإن كان جارية ( 6 )
شرح
ذكر الأرش ( فتدبر ) وقد ظهر أنه لو لم يثبت التقدم فلا خيار كما صرح به المحقق في كتابيه وتلميذه والأكثر للأصل وأنها قد تذهب بالنزوة ونحوها وقد عرفت من أطلق وأما إذا شرط كونها ثيبا فبانت بكرا ففي ( جامع الشرائع والتذكرة ) وما يأتي في الكتاب ( وجامع المقاصد والمسالك والروضة ) وغيرها أنه يتخير أي بين الرد والإمساك بدون أرش عملا بقاعدة الشرط لأن العاجز يطلب ذلك وفي ( المبسوط والتحرير ) أنه لا خيار له وأثبت له الخيار في ( جامع الشرائع ) فيما إذا شرط أن تكون صغيرة فبانت كبيرة ( وليعلم ) أن صاحب ( السرائر ) قال في المقام إن زرعة وسماعة فطحيان وطعن في يونس بأنه عند المحققين من الرواة وأصحاب الرجال غير موثوق به وكل ذلك غير صحيح لأن زرعة وسماعة واقفيان بل كأنه لم يثبت وقف سماعة ويونس حاله في الوثاقة أشهر من أن يذكر
( قوله ) ( ولا الصيام ولا الإحرام ولا الاعتداد ولا التزويج )
كما في موضع من ( التذكرة ) وفي موضع آخر قال لو ظهرت معتدة فإن كان زمان العدة قصيرا جدا فلا خيار له لأنه لا يعد عيبا ولا ينقص المالية ولا الانتفاع به وإن كان طويلا احتمل ثبوت الخيار لتفويت منفعة البضع هذه المدة فكان كالمبيع لو ظهر مستأجرا ( وقال ) إن استعقب فسخ التزويج عدة كان التزويج عيبا وإلا فلا ( واستشكل ) في ذلك صاحب ( جامع المقاصد ) ( وقال الشهيد في حواشيه ) إن له الفسخ في الأربعة المذكورة ولعلها عنده كحمى اليوم وفي ( الدروس ) لم يجعل الصيام والإحرام في العبد عيبا ولا التزويج والعدة في الأمة عيبا وفي ( التحرير ) ليس الإحرام والصيام عيبا قطعا وكذا عدة البائن والرجعية
( قوله ) ( ولا معرفة الغناء )
كما في ( الخلاف والجواهر والتذكرة والدروس ) لأن العلم به غير محرم وإنما المحرم إظهار صنعته واستعماله ولا فرق في ذلك بين العبد والأمة
( قوله ) ( والنوح )
كما في ( التذكرة ) وهو ظاهر
( قوله ) ( ولا العسر على إشكال )
يقال رجل أعسر بين العسر للذي يعمل بيساره مع ضعف اليمنى عكس المعتاد وأما الذي يعمل بكلتا يديه فهو أعسر يسر ولا يقال أعسر أيسر ووجه الإشكال من خروجه عن المجرى الطبيعي فكان كخلو الركب عن الشعر وهو خيرة ( التحرير والدروس وجامع المقاصد ) ومن حصول المنافع المقصودة من اليمين وظاهر ( الإيضاح ) التوقف ( كالكتاب والتذكرة )
( قوله ) ( ولا الكفر )
كما في ( المبسوط وجامع الشرائع والتحرير ) ( والتذكرة ) وموضع من ( المهذب ) وفي ( المختلف ) أنه المشهور وحكي عن الشيخ وأبي علي وموضع آخر من ( المهذب ) أنه عيب يثبت به الخيار فيما إذا اشترى عبدا مطلقا وهو الذي قواه الشهيد في ( دروسه ) ( وحواشيه ) ونفى عنه البعد عن الصواب في ( المختلف ) لأنه نقص في التصرف إذ لا يتمكن من عتقه ولا وطئه ولا تزويجه بالمسلمة واستشكل في كونه عيبا المحقق الثاني لأنه ليس خارجا عن المجرى الطبيعي إلا أن يقال قوله عليه السلام كل مولود فإنه يولد على الفطرة قد يدل على خروجه عنه وفي ( الوسيلة ) أن الكفر عيب إذا شرط الإسلام ومحل البحث الكفر الذي يقر أهله عليه أما الفسق فليس عيبا جزما إلا أن يكون زانيا أو شاربا لمسكر وغير ذلك مما يوجب الحد فإنه لا يؤمن معه التلف
( قوله ) ( ولا كونه ولد زنا وإن كان جارية )
كما في ( التذكرة والتحرير وظاهر جامع المقاصد )