ديگر : كلمهء « تاجر » كه مشتق است ، آيا فقط دربارهء شخصى به كار مىرود كه در موقع استعمال اين كلمه عنوان بازرگان را داشته باشد ؟ و اگر كسى در گذشته تاجر بوده ، و بعد ورشكسته شده ، و از فعاليت تجارتى منع شده ، استعمال كلمه تاجر در حق او مجاز است ؟ و نبايد به دعاوى او بهطور اختصارى رسيدگى كرد ؟
همچنين كسى كه سابقا عيال ( زوجه ) داشته ، و فعلا زوجهاش را طلاق داده ، يا زوجهاش فوت كرده ، عنوان « متأهل » صدق نمىكند . ( مگر بهطور مجاز ) هرچند كه داراى اولاد و نوه هم باشد .
بنابراين مقصود از كلمهء متأهل در شق سوم مادهء چهارم شرايط انتخابشوندگان خانهء انصاف كسى است كه بالفعل زن داشته باشد و نيز در مادهء 676 قانون آيين دادرسى مدنى كه كلمهء زن و شوهر ( يعنى زوج و زوجه ) در آن به كار رفته است . مقصود دعاوى زن و شوهر در حال صدق عنوان زوج و زوجه در زمان طرح دعوى است ، و الّا اگر مثلا بعد از طلاق زوجه سابق بهعنوان مطالبه نفقه ايام زوجيت بخواهد طرح دعوى كند ، مشمول حكم ماده مذكور نيست ؟ « 1 » البته آنچه بين علماى اصول شهرت دارد قول به مجازيّت است . كسانى كه معتقدند استعمال مشتقّ در موردى كه مبدأ اشتقاق منقضى شده باشد مجاز است يا بهدليل تبادر ، صحت سلب و ارتكاز مضاده « 2 » تمسك جستهاند و يا منحصرا بهدليل تبادر رو آوردهاند زيرا بحث لغوى است . « 3 » توضيح بيشتر را در مآخذ مذكور بيابيد .
تذكر : زمان تلبس به مبدأ در الفاظ متفاوت است . زيرا مبدأ گاهى از فعليّات است ، و زمانى از ملكات ، و گاهى هم از مشاغل و حرف . بنابراين در فعليّات اتصاف فعلى شرط است . لذا به كسى كه سابقا ايستاده بود و اكنون نشسته باشد ، « ايستاده » اطلاق نمىشود . اما اطلاق قاضى و طبيب به كسانى كه الساعه اشتغال به قضاوت و طبابت ندارند صحيح است . چون تلبس به مبدأ با وجود ملكه و يا منصب است ، يعنى تا ملكه طبابت و منصب قضاوت در او وجود دارد اين تلبس حقيقى است . مگر آنكه از منصب قضاوت خلع گردد و يا علم طبابت فراموشش شود . « 4 »
423 . مصالح مرسله « 5 »
مأخذ استنباط از نظر اكثريت اهل تسنن « مصالح مرسله » است ، كه گاهى از آن به « استصلاح » و زمانى به « استدلال » تعبير مىشود . غزالى در تعريف آن مىگويد : مصلحت در اصل عبارت است از جلب منفعت يا دفع ضرر ، و در اصطلاح عبارت است از پاسدارى از مقاصد و آرمانهاى شرع . آرمانهاى اسلامى پنج ركن است كه از ضروريات اسلام بلكه ضرورت زندگى بشر است كه عبارتاند از : دين ، جان ، عقل ، نسل و مال . هر چيزى كه اين پنج اصل را حفظ كند مصلحت نام دارد ، و هر چيزى كه با
هامش
( 1 ) . ترمينولوژى ، ص 785 .
( 2 ) . كفاية الاصول ، ج 1 ، ص 57 .
( 3 ) . تهذيب الاصول ، ج 1 ، ص 85 .
( 4 ) . اصول الفقه ، ج 1 ، ص 55 .
( 5 ) . الاصول العامه للفقه المقارن ، ص 381 ؛ المستصفى من علم الاصول ، ج 1 ، ص 286 ؛ قوانين الاصول ، ج 2 ، ص 90 ؛ خضرى بك ، اصول الفقه ، ص 310 .