مىفرمايد قواعد فقهى بر استصحاب تقدّم دارند و دليل تقدّم تخصيص است ؛ زيرا دليل استصحاب اعمّ است و اختصاص به موارد قواعد فوق ندارد و در سر تا سر فقه ، اعم از شبهات موضوعيه و حكميه آن هم اعم از حكم وضعى و تكليفى قابل جريان است ، ولى دليل هريك از قواعد مذكور ، اخصّ است و قانون مسلّم اين است كه خاص بر عام مقدم است . پس با هريك از قواعد مزبور دليل استصحاب را تخصيص مىزنيم و محذورى هم پيش نمىآيد .
اگر كسى بگويد چنين نيست كه همهء قواعد مزبور ، اخصّ از استصحاب باشد ، بلكه برخى از آنها مثل قاعدهء يد كه امارهء ملكيّت است با استصحاب ، عام و خاص من وجه هستند ؛ زيرا قاعدهء يد مربوط به ملك است اعم از اينكه سابقهء عدم داشته باشد ؛ يعنى قبلًا ملك ديگرى بوده و فعلًا در دست زيد است يا سابقهء عدم نداشته باشد يعنى از آغاز در ملك خود زيد و در دست او پيدا شده باشد و يا دو حالت مختلف بر آن عارض شده باشد . به اين معنا كه زمانى قطعاً ملك زيد بود و زمان ديگرى قطعاً نبود ، و شك ما در تقدم و تأخّر دو حادث است . متقابلًا استصحاب ، مربوط به شبهاتى است كه حالت سابقهء يقينى دارند ، خواه ملكيّت باشد كه مجراى قاعدهء يد نيز هست و خواه زوجيّت ، قضاوت و . . . باشد و يا حكمى از احكام تكليفى باشد .
آنگاه مادهء افتراق قاعدهء يد ، دو مورد مزبور است كه حالت سابقه نداشت و يا منتقض شده بود و جاى استصحاب نبود . و مادهء افتراق استصحاب غير از باب ملكيّت است و مادهء اجتماع هم نوع مواردى است كه ملكيّت مسبوق به عدم است ، يعنى قبلًا ملك زيد نبود و فعلًا او يد دارد ؛ در اينجا استصحاب مىگويد ملك او نيست و قانون يد حكم به ملكيّت مىكند و تعارض دارند . در نتيجه نمىتوان گفت قاعدهء يد بر استصحاب تقدّم دارد ؛ زيرا متقابلًا جا دارد كسى بگويد چرا استصحاب مقدّم نباشد .
مرحوم آخوند در پاسخ مىفرمايد : قبول داريم كه اين دو ، عام و خاص من وجه هستند ، ولى اين مانع از مخصّص بودن قاعدهء يد نسبت به استصحاب نيست ؛ زيرا اوّلًا اجماع قائم است كه كسى ميان موارد قاعدهء يد تفصيل نداده است ؛ يعنى هر كسى كه به قاعدهء يد عمل كرده است - چه در مواردى كه استصحاب بر خلاف آن است و چه در مواردى كه چنين نيست - مطلقاً عمل كرده است . پس اجماع ، موجب تقدم دليل قانون يد بر قانون استصحاب مىشود .
ثانياً هرگاه دو دليل داشته باشيم كه عام و خاص منوجه باشند ، در صورتى كه مادّهء اجتماع را به دليل « الف » بدهيم ، محذورى پيش نمىآيد ؛ زيرا دليل ديگر به قدرى مادهء افتراقش زياد است كه موجب وهن آن نمىشود و اگر مادّهء اجتماع را به دليل « ب » بدهيم محذور دارد و باعث مىشود كه موارد و مصاديق دليل ديگر خيلى كم و ناچيز شود . در اينگونه موارد آن عامّى را كه مادّهء افتراقش كم است ، مقدّم مىكنيم و عام ديگر را تخصيص مىزنيم و مادّهء اجتماع را به اين عام مىدهيم .
شرح كفاية الأصول (ويرايش جديد) (فارسى) — صفحة 377
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٣٧٧