معاملات هم شرعى و هم عرفى است . ( و سر مطلب آنست كه عبادات از نظر مشهور يك سلسله امور مستحدثه و از مخترعات شارع است و لذا صحت شرعى ملاك است . ولى معاملات از امور قديمه هستند و از قديم الايام در ميان عرف و عقلاء هر قومى وجود داشته و امر جديدى نيست . و شارع هم در استعمالات خود از عرف پيروى كرد و الفاظ را در همان معانى به كار برده است و نقش تأسيسى ندارد بلكه نقش امضائى و تأكيدى دارد ، و لذا صحيح عرفى موضوع له است . )
قوله : و الاختلاف : گويا كسى مىگويد : « ما در فقه به مواردى برمىخوريم كه شرع و عرف در معاملات اختلاف نظر دارند ، فى المثل عرف ، بيع صبى مميز را صحيح مىداند ولى شرع باطل مىداند ، عرف بيع ربوى را صحيح مىداند ولى شرع آن را باطل كرده است ، عرف تقابض فى المجلس را در بيع صرف و سلم شرط نمىداند ولى شرع مىداند و هكذا در بيع خمر و خنزير حال آيا اين اختلافات دليل آن نيست كه بيع شرعى با بيع عرفى از دو مقوله بوده و دو ماهيت جدا دارند و ربطى به هم ندارند ؟ »
مرحوم آخوند در جواب مىفرمايند : خير اين تفاوتها ماهوى نبوده و موجب تفاوت و تعدّد ماهيت و مفهوم بيع نمىشود بلكه اينها مربوط به مصاديق و محققات بيع صحيح است ، يعنى چيزهائى را عرف از مصاديق بيع صحيح و مؤثر مىداند ولى شرع مقدس با احاطهء كاملى كه دارد و مصالح را لحاظ مىكند ، آن را ابطال كرده و از مصاديق بيع صحيح و مؤثر قرار نداده است ( نظير آنچه قبلا در باب حقيقت شرعيه در رابطه با قديم بودن الفاظ عبادات آورديم . ) و اختلاف در مصاديق و مشخصات خارجيه ربطى به تفاوت در ماهيت ندارد .
قوله : فافهم : شايد اشاره باشد به اينكه اختلاف در مصداق در مواردى است كه اصل مفهوم نزد طرفين مبين باشد ولى مفهوم روشنى در بين نيست با آنهمه تعريفات كه لغوى و فقيه عرضه كردهاند پس لا يبعد كه اختلاف در اصل معنى باشد نه در مصداق تنها .
امر دوم : ثمرهء نزاع : نزاع فيما بين صحيحى و اعمى در الفاظ عبادات مثمر ثمر بود و آن اينكه در موارد شك در جزئيت و شرطيت ، بر مبناى صحيحى خطاب
شرح كفاية الأصول (فارسى) — صفحة 171
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص١٧١