نظريهء محقّق تسترى
محقّق تسترى دربارهء «
من باع شيئاً فضولياً ثم ملّكه
» قائل است چه اجازه بدهد چه اجازه ندهد اصل معامله باطل است . وى براى اثبات بطلان به چند وجه استناد كرده است كه شيخ اعظم در مكاسب ، از آنها به موانع اطلاقات و عمومات تعبير كرده و از آنها پاسخ داده است .
دليل اول : دليل يا مانع اول : به نظر ما مسأله سوم از مسائل بيع فضولى « أن يبيع لنفسه » باطل است و با اجازهء مالك اصلى هم قابل تصحيح نيست . اين نظريه سه دليل عقلى و نقلى و عقلايى دارد كه قبلًا در جاى خود ذكر شد . مورد بحث نيز از مصاديق همان باب است ، يعنى فضولى متاع مردم را براى خودش فروخته و چنين بيعى باطل است چه بعداً مالك اصلى اجازه دهد و چه خود فضولى مالك شود و اجازه بدهد .
پاسخ : قبلًا در همان مسألهء سوم از سه مسألهء اصلى بيع فضولى از سه وجه عقلى و نقلى و عقلايى پاسخ داديم و بيع فضولى براى خود را با اجازهء بعدى صحيح دانستيم ؛ بنابراين مورد بحث نيز از اين نظر محكوم به صحت است و وجهى براى بطلان آن نيست .
دليل دوم : دليل يا مانع دوم : در اصل صدق عنوان بيع يا در صحت بيع ، جهاتى معتبر است كه در مورد بحث ما آن جهات منتفى است ، لذا معامله محكوم به بطلان است يا اصلًا بيع نيست . سه جهت در مورد بحث وجود دارد :
جهت اول : بيع ، مبادلهء ملك با ملك است ؛ يعنى هركدام از مالك ثمن و مثمن اضافه ملكيت خود را نسبت به ملك خويش به ديگرى منتقل مىكند . در مورد بحث ما اين جهت منتفى است زيرا بيع براى مالك اصلى و اوّلى واقع نمىشود ؛ چون بايع فضولى او را قصد نكرده است . بر فرض هم اگر قصد كرده باشد او از دنيا رفت و اجازه نداد ، يا قبل از اجازه به ديگرى فروخت و جاى وقوع آن براى او نماند و بايع فضولى يا