است يا حق است باز فايدهاى ندارد و قابل ارث بردن نيست بهخاطر اصل عدم ارث يا عدم انتقال به وارث ، چون ارث بردن و منتقل شدن دليل مىطلبد و اگر شك كنيم از اصل عدم استفاده مىكنيم .
قوله : و ليس فى الاخبار ما يدلّ على ذلك :
در اين فراز ادلّه حق بودن خيار را مطرح مىكنند و مناقشه مىكنند :
1 . صحيحهء ابن رئاب و مانند آن كه در باب خيار حيوان وارد شده بود و ودلالت داشت بر اين كه اگر مشترى در مبيع احداث حدثى نمود يعنى تصرفى كرد كه علامت رضا به معامله بود خيار حيوانش ساقط مىشود و اين كه اگر رضايت بود خيار ساقط مىشود و گرنه نه ، علامت حق بودن خيار است زيرا حكم شرعى تابع رضايت و عدم رضاى مشترى نيست ( مرحوم شيخ به اين وجه اعتراضى ندارند و ظاهراً مورد قبول ايشان است و كسى نمىتواند بگويد : اين مخصوص خيار حيوان است زيرا تعليل در صحيحه موجب تعميم است پس به اين دليل خيار از حقوق است . )
2 . اجماع قائم شده بر اين كه اگر كسى خيارش را ( هر خيارى كه باشد ) اسقاط كند و پس از معامله بگويد : « اسقطت خيارى » ساقط مىشود و اين كاشف از حق بودن خيار است زيرا اگر حكم شرعى بود با اسقاط مشترى يا بايع ساقط نمىشد .
مرحوم شيخ مىفرمايد : ما بر خود حكم موروث بودن خيار شرعاً اجماع داريم و با وجود اجماع بر خود حكم نيازى به استدلال به اجماع مزبور ( بر اسقاط خيار ) نداريم تا از اين طريق كسى بگويد : خيار از حقوق است .
ب : برفرض كه حق بودن خيار ثابت شد باز بايد بدانيم كه حقوق دو دسته است :
1 . حقوقى كه قوامش به شخص صاحب حق است و به هيچ وجه به ديگران منتقل نمىشود مثل حقالجلوس در بازار كه جائى را براى كسب و كار اشغال كرده و تا خودش هست اين حق و اولويت را دارد و به ورثه منتقل نمىشود ، يا حق جلوس در مسجد براى نماز جماعت ، يا حق توليت بر آستانهاى ، حق نظارت بر وقف بر تصرف در مال يتيم و . . . كه اينها قائم به شخص متولى ، ناظر و جالس فىالمسجد است و به ورثه قابل انتقال نيست .
2 . حقوقى كه قوامش به شخص ذىالحق نيست و قابل انتقال به ديگران هم هست . مثل حق قصاص و شفعه و . . . حال بايد ثابت شود حقالخيار از قسم دوّم است تا از جمله تركه ميت شمرده شود و به حكم آيهء ( ما ترك ميت ) به وارث او از مردان و زنان منتقل شود و اثبات اين مطلب هم دشوار است و تنها دليل آن اجماع است و بس .
ان قلت : آيا استصحاب بقاء حق جارى نمىشود ؟ چه مانعى دارد كسى از استصحاب استفاده كند يعنى بگويد : اين حق خيار در زمان حيات براى زيد بود پس از موت هم هست پس به
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 354
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٣٥٤