دليل خاص دارد ، بلكه هدف ما از طرح اين موارد اين است كه ارتباط شرط به عقد به نحوى نيست كه تفكيك بين شرط و عقد محال باشد بلكه كاملًا ممكن است و تصرف در موارد مذكور از قبيل تصرف بدون تراضى نيست كه شارع تعبداً اجازه كرده باشد ، اگر تفكيك ممكن است پس در مورد بحث ما هم ممكن باشد ، چرا فرق مىگذاريد ؟
وامّا جواب حلّى : قيودى كه در مطلوبات عرفى ( معاملات و عقود و ايقاعات ) و شرعى ( نماز و روزه و . . . ) اخذ مىشوند از زاويهاى دو دسته مىشوند كه هركدام حكمى دارند :
الف : قيودى كه ركن مطلوب هستند و قوام مطلوب و مقيد ، به آنها است و اگر آن قيدها نباشند مطلوب هم نيست ( عقلا يا عرفا يا شرعاً ) مثلًا مىگويد اين حيوان را مىفروشم به شرط اين كه ناطق باشد ( يعنى انسان ) نه ناهق ( يعنى حمار ) يا مىگويد : حيوان ناطق را به كذا فروختم ، سپس معلوم شد كه حيوان ناطق نيست و ناهق است يعنى انسان نيست و حمار است در اينجا قطعاً معامله باطل است به همان دليل كه مستدل گفت و عرف نمىگويد : حمار همان انسان است ولى تنها ناطقيت ندارد ، بلكه اين دو را مباين مىداند ،
يا مثلًا شارع مىگويد براى زيارت مستحب است غسل كنى ، حال بگوييم تيمم جاى غسل را مىگيرد و همان غسل است ، خير ، تيمم جاى او را نمىگيرد و مقصد او را كه نظافت و تميزى است تأمين نمىكند تا اين همان باشد يا جايگزين آن شود .
ب : قيودى كه ركن مطلوب نيستند مثلًا مىگويد عبد كاتب را فروختم ، توتون سالم را فروختم ، غسل به آب فرات مستحب است و . . . در اين موارد عرفا و شرعاً اگر كتابت نبود ، وصف صحت نبود ، آب فرات نبود و آب ديگر بود ، كسى نمىگويد مطلوب هم منتفى است بلكه عبد همان عبد است ، توتون همان توتون است غسل همان غسل است منتهى قيد و خصوصيتى را ندارد .
حال كه اين دو قسم را دانستى بدان كه در مورد بحث ما شرط ضمنى فاسد ، از قبيل قسم ثانى از قيود است كه ركن مطلوب نيست نه از قسم اوّل و اگر چنين بود تصرف در مبيع با فساد شرط ، از نوع تصرف بدون تراضى نيست بلكه تراضى هست بر همين مبيع هم بوده البته شرطى هم كنارش بوده كه فاسد درآمده ، آرى اين مقدار را قبول داريم كه اگر شرط منتفى شد ( چه شرط صحيح و چه فاسد ) مشروط له حقالخيار پيدا مىكند آن هم در فرضى كه جاهل به فساد بوده و گرنه اگر عالماً بالفساد اقدام كرده كه حتى خيار هم ندارد . ما اين مقدار را مىپنداريم هرچند طرفداران مفسد بودن شرط فاسد اين حرف را نزدهاند ولى ما مىزنيم امّا اين كه با فساد شرط اصل عقد فاسد و باطل شود مورد قبول ما نيست .
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 334
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٣٣٤