3 . برخى تفصيل دادهاند بين اين كه اگر وجوب وفا حق اللَّه باشد مشترط حق اجبا ردارد و اگر حق الناس يعنى حق بايع شارط باشد حق اجبار ندارد . علامه در تذكره اين را فرموده « 1 » و از كلام صميرى هم استفاده مىشود كه در ادامه خواهد آمد .
( 4 . چهبسا از برخى عبارات علامه قول چهارمى استفاده مىشود و آن اين است كه فرق بگذاريم ميان شرطى كه از متعلقات معامله است مثل رهن ، كفالت ، تعجيل ثمن و . . . پس حق اجبار دارد . و بين امورى كه از متعلقات معامله اجنبى است مثل اشتراط عتق عبد ، اعطاى درهمى به فقير ، خياطت ثوب و . . . كه حق اجبار ندارد ، به اين دليل كه بخش اول از شروط به منزلهء خود عوضين است كه اجبار بردار است و اگر مشترى تسليم نكند مجبورش مىكنند ، ولى بخش دوّم اينگونه نيست . )
سخن علّامه در تحرير در باب شروط : اگر شرط به چيزى كه مصلحت متعاقدين است تعلق بگيرد مثل اجل و مدت ( كه در بيع نسيه و سلف مطرح است ) و حقالخيار داشتن ، و شاهد گرفتن براى معامله ( كه متاع مال خود بايع است نه اين كه فضولى باشد ) و ضامن گرفتن در معامله ( كه اگر بعداً معلوم شد مبيع ملك غير بوده ، ضامن ثمن مشترى را بدهد ) و مثل رهن ( كه مشترى چيزى را يا خود متاع را پيش بايع گرو بگذارد كه اگر پول را نداد ، بايع از آن مالش را نقد كند . ) و مثل اشتراط صفتى كه مقصود متعاملين است نظير كتابت و . . . البته بحث ما در شرط فعل است . ) حال در همهء اين موارد اصل شرط جايز ( صحيح و نافذ ) است و علاوه لزوم وفا هم دارد ( تا اينجا مربوط به مسألهء نخست مىشود كه وجوب وفا باشد ) سپس علامه فرموده : اگر بايع عبدى را بفروشد به شرط عتق ، هم معامله و هم شرط هر دو صحيح است آنگاه اگر مشترى به شرطش وفا كرد و عبد را آزاد كرد كه هيچ و گرنه آيا بايع مىتواند او را مجبور به عتق كند يا نه ؟ دو وجه است ( در ادامهء بحث از قول محقق ثانى اين دو وجه بيان خواهد شد . ) و مختار خود علامه عدم اجبار است . « 2 »
سخن شهيد اول در دروس : شرط كردن هر امر جايز و مشروعى در ضمن عقد بلامانع است و اگر شرط كردند از سوى مشروط عليه لازم مىگردد و بايد به شرطشوفا كند ، آنگاه اگر به شرط وفا نكرد و اخلال نمود مشروط له حق فسخ دارد ( تا اينجا مال مسألهء نخست ) و آيا مشروط له حق دارد طرف را مجبور كند بر وفاى به شرط ؟ « فيه نظر » ، يعنى قول به جواز اجبار محل نظر و تأمل است . « 3 »
شيخ اعظم مىفرمايد : لزوم شرط همان وجوب وفاى به آن است نه چيز ديگر . ( اين تعريض به شهيد اول است كه قبلًا در مسئلهء نخست در متن لمعه و برخى تحقيقات ، منكر وجوب
هامش
( 1 ) . تذكرة الفقهاء ، ج 1 ، ص 492 .
( 2 ) . تحرير ، ج 1 ، ص 180 .
( 3 ) . دروس ، ج 3 ، ص 214 .