و مشترى هم به فرد ثالث فروخت و ايجاب را خواند ولى فرد ثالث از خريدن امتناع كرد چه كنيم ؟ دو احتمال داده :
1 . بايع حقالخيار داشته باشد و بتواند معامله را امضا يا فسخ كند .
2 . حقالخيار نداشته باشد و معامله صحيح و لازم باشد زيرا در واقع منظور از اشتراط مذكور اين است كه : « بعه على زيدان اشتراه » يعنى شرط مىكنم كه اين مبيع را به زيد بفروشى اگر خريدار باشد و اين كه مانعى ندارد چون اگر خريدارى كرد كه به شرط عمل شده و اگر هم نكرد كه نكرده و معامله صحيح و لازم مىشود . « 1 »
قوله : و لااعرف وجهاً للاحتمال الاول : مرحوم شيخ مىفرمايد : ما احتمال اول در كلام علامه را قبول نداريم كه معامله متزلزل باشد و مشترى حقالخيار داشته باشد ، زيرا اگر منظور شارط شرط ايجاب تنها بوده كه علىالفرض حاصل شده و مشترى به فرد ثالث انشاء ايجاب كرده پس چرا معامله جايز و خيارى باشد ؟ ! بايد لازم باشد و اگر منظور شاط شرط مجموع ايجاب و قبول بوده كه بايد شرط باطل باشد چون مقدور مكلف نيست و شرط اول اين شد كه در تحت قدرت او داخل باشد .
آرى در يك صورت سخن علامه قابل قبول است و آن فرض وثوق و اطمينان شارط به شراء فرد ثالث باشد و اگر شرط نتيجه يعنى تمكيك و نقل و انتقال مىكند بهخاطر اين است كه يقين يا اطمينان دارد كه فرد ثالث حاضر به خريدن است ، البته در اين فرض اشكالى ندارد و غرر و جهالتى نيست ، آنگاه اگر فرد ثالث هم خريدارى كرد كه هيچ ، و اگر اتفاقاً امتناع كرد و خريدارى نكرد مسأله از باب تعذر شرط مىشود كه موجب حقالخيار است و در اين فرض كلام علّامه صحيح است .
باز علامه در تذكره فرموده : اگر مشترى بر بايع شرط كفالت كند و بگويد : من به شما اعتماد ندارم و حاضرم خريدارى كنم به شرط اين كه كفيل و متعهدى ، مبيع را از سوى شما به عهده بگيرد و متكفل شود كه به من بپردازد . حال به صورت كلى شرط كفالت كند يا فرد خاصى را بهعنوان كفيل شرط كند ، حال اگر كفيلى يافت نشد يا آن فرد معينى قبول كفالت نكرد مشترى شارط حقالخيار پيدا مىكند ، كه باز هم يك طرف قضيه كه قبول تكفل از سوى كفيل باشد خارج از اختيار مشروط عليه ( بايع ) است ولى حكم به بطلان نكرده است .
شيخ اعظم مىفرمايد : اين فتوا هم بر همان فرض وثوق به تكفل ، حمل مىشود به همان بيان كه گذشت و گرنه مشكل دارد .
قوله : و من افراد غيرالمقدور ما لو شرط : برخى از غايات و نتايج بر سبب خاص متوقف است
هامش
( 1 ) . تذكرة الفقهاء ، ج 1 ، ص 490 .