كه در آينده حامله شود و گاهى وصف حالى را شرط مىكند و مىگويد : اين عبد را فروختم به شرط اين كه كاتب باشد ، يا اين جاريه را فروختم به شرط اين كه حامله باشد و طرف واقعاً نمىداند كه حامله است يا نه ، كاتب است يا خير ؟ حال اگر در اشتراط وصف استقبالى ، عدم علم به تحقق شرط ، مستلزم غرر و بطلان بود پس در اشتراط وصف حالى هم با عدم علم به تحقق ، بايد معامله غررى و باطل باشد ، در حالى كه در اينجا حكم به بطلان نكردهاند بلكه اگر بعداً معلوم شد كه واقعاً عبد كاتب و جاريه حامله بوده معامله صحيح و لازم است و اگر معلوم شد كه واقعاً چنين نبوده خيار تخلف شرط يا وصف دارد نه اين كه باطل باشد ، حال چرا در مانحن فيه ( اشتراط وصف استقبالى ) اين حرفها را نزنيم ؟ چه فرق است ميان اين دو فرض ؟
مرحوم شيخ در جواب مىفرمايد : قياس مانحن فيه به باب اشتراط وصف حالى كذائى معالفارق است زيرا اوّلًا فارق دو باب اجماع است ، ثانياً اشتراط وصف حالى يا التزام عاقد به وجود صفتى در حال معامله ، در واقع بناگذارى بر وجود وصف حالى است و با اين بناگذارى معامله مىكنند ولو طرفين هر دو جاهل به وجود آن وصف باشند ولى همين كه بنا را بر وجود آن مىگذارند كفايت مىكند و معامله از غررى بودن درمىآيد ، ولى اشتراط وصف استقبالى يا التزام عاقد به تحقق آن در آينده اينگونه نيست و به معناى بناگذارى بر وجود آن در آينده نيست ( چون اين بناگذارى لغو و بيهوده است آن هم نسبت به صفتى كه ربطى به اراده و اختيار مكلف ندارد و شايد در آينده محقق بشود شايد هم نشود . ) ولذا معاملهء كذائى كماكان بر غررى بودن باقى است و باطل است . ولذا علامه تصريح كرده كه بيع كنيز به شرط اين كه در آينده حامله شود ، باطل است چون معامله غررى است . « 1 »
قوله : خلافاً للمحكى عن الشيخ و القاضى : تاكنون سخن از نفى خلاف و ادعاى اجماع بود كه معامله با اشتراط وصف استقبالى كذائى باطل است ولى از شيخ طوسى « 2 » و قاضى ابن براج « 3 » خلاف اين مطلب نقل شده كه فرمودهاند : چنين معاملهاى صحيح است آنگاه اگر شرط كذا در آينده محقق شد هم صحيح و هم لازم و غير قابل فسخ است و اگر محقق نشد معامله جايز و خيارى مىشود و مشروط له حق فسخ دارد ، ظاهر كلام اين دو بزرگوار آن است كه معامله با اشتراط امر مجهول التحقّق باطل نيست بلكه مراعا و متزلزل است كه در آينده شرط محقق شود يا نه ؟ پس مسأله اجماعى نيست و مخالف هم دارد و كسانى اعتبار قدرت را در صحت شرط ، لازم نمىدانند .
هامش
( 1 ) . مختلف ، ج 5 ، ص 242 .
( 2 ) . مبسوط ، ج 2 ، ص 156 .
( 3 ) . جواهر الفقه ، ص 60 ، مسألهء 220 .