مرحوم شيخ اعظم كلام شيخ را توجيه مىكنند و مىفرمايد : ممكن است مراد شيخ طوسى اين باشد كه طرفين يك صفت فعلى و حالى را شرط كنند كه موجب حمل در آينده مىشود نه اشتراط خود وصف استقبالى را ( مثلًا سن خاص را شرط كنند يا جمع شدن فحل با اين حيوان را شرط كنند كه در آينده موجب حمل مىگردد . ) و شرط وصف حالى كه عيبى ندارد و اگر بعداً كشف خلاف شد معامله باطل نيست و خيال تخلف وصف يا شرط دارد ،
البته توجيه مذكور هم خالى از اشكال نيست كه مراد اشتراط وصف فعلىاى باشد كه موجب تحقق حمل در آينده شود ، ولى به هر حال حمل كلام شيخ بر اين معنى موجب مىشود كه كلام ايشان از خلاف اجماع بودن درآيد و اشتراط مقدور بودن شرط و دخول آن در تحت قدرت امرى اجماعى باشد .
بههرحال اصل شرط مذكور براى ما مسلّم است .
قوله : ثم انّ عدم القدرة على الشرط تارة . . . : پس شرط اوّل از شروط صحت شرط ضمن عقد عبارت شد از اين كه مقدور مكلف باشد و بتواند مبيع را با همان صفاتى كه شرط شده يا با همان فعلى كه شرط كرده تحويل مشترى دهد ، و متفرع بر اين شرط اين شد كه اگر شرط از امور غير مقدور باشد صحيح نيست و شرط باطل خواهد بود ، حال مىفرمايد :
عدم قدرت عاقد بر شرط ضمنى گاهى بهخاطر اين است كه او اصلًا در تحقق شرط دخالتى ندارد نه مستقلًا و نه بهعنوان جزء العلّة ، مثل اينكه در ضمن معامله شرط كنند كه فلان حيوان يا كنيز حامله در فلان ماه و روز وضع حمل كند ، كه وضع حمل كذائى هيچ ربطى به مشروط عليه ندارد و به هيچ وجه مقدورش نيست .
و گاهى بهخاطر اين است كه وى استقلال ندارد و علت تامه تحقق شرط نيست بلكه جزء سبب است و جزء ديگر هم لازم است كه از حوزهء اراده و اختيار او خارج است . فىالمثل مىگويد : اين متاع را به شما مىفروشم به شرط اين كه شما آن را به فرد ثالث ( زيد مثلًا ) بفروشى و تمليك كنى ( چه منظور اشتراط عقد بيع باشد كه سبب ملك است و مركب از ايجاب و قبول است و چه منظور خود تمليك باشد كه نتيجهء ايجاب و قبول است و نامش اشتراط نتيجه است ) در اينجا هم آنچه مقدور مشترى است انشاء ايجاب بيع است نه كل عقد مركب از ايجاب و قبول كه قبول كار فرد ثالث است و تابع اراده و خواست او است و ربطى به مشترى ندارد ، آنگاه اگر منظور شارط از شرط بيع مبيع به فرد ثالث ، ايجاد ايجاب تنها باشد امر مقدورى است ولى اگر منظورش ايجاد مركب از ايجاب و قبول باشد باز شرط غير مقدور است و بايد حكم به بطلان آن كنيم .
ولى مرحوم علّامه سخن ديگرى دارد : ايشان ابتدا به صورت جزم فرموده : اشتراط بيع مبيع به فرد ثالث در ضمن عقد ، صحيح است . سپس فرموده : حال اگر بايع با مشترى چنين شرطى كرد
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 225
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٢٢٥